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张善燚-现代宽容与我国刑事司法变革
作者：小律 发布时间：2009-07-14点击：
张善燚
《学术界》2009年第6期
摘 要：现代宽容呈现出强烈的制度化、法律化、普适化倾向。现代司法表明,现代宽容在刑事司法中具有不可替代的作用,凸现出宽容的独立性价值。我国刑事司法对宽容的制度、政策回应可着力体现为:从报应型司法走向恢复性司法;确立有利于被告原则;确立刑事被害人国家救助制度。
关键词：司法宽容；恢复性司法；有利被告；国家救助；
宽容的演变,经历了从最初的朦胧状态发展到现在的理论化、制度化形态。宽容的理念在人类历史中主要是在宗教自由的问题上被引爆的,而现代宽容则更是直接与政治实践连在一起的,而政治的实践与法律的变革和法治行动总是紧密联系着。事实上,宽容的核心观念——不同的人们生活在一起和相互间接受彼此的不同——与现代公民权利与义务普遍观念的出现是紧密相连的。正是由于现代国家对公民权利义务的不断的重视和保护,而刑事司法则对于公民权利和义务的作用又是最根本、最直接的利益关系,所以宽容进入法律,乃至进入刑事司法领域,当属必然和现实。现代宽容呈现出强烈的制度化、法律化、普适化倾向。
现代司法表明,现代宽容在刑事司法中具有不可替代的作用,凸现出宽容的独立性价值。尽管中西方公认的司法的核心价值在于公正,视公正为司法的生命,强调司法的逻辑在于公正。随着社会进步和法治发展,效率、权威等核心价值也已逐步被公认。事实上,宽容的贡献恰恰在于进一步解决公正的合理分配问题,并蕴含着更加丰富、现实的公正。宽容致力于全面的公正,宽容所视的全面公正性,这是其它价值恰恰不能替代和表达的。据此,从司法对宽容的伦理回应出发,急需完善我国现行的刑事司法政策与制度。
一、刑事政策：从报应型司法走向恢复性司法
虽然纯粹的报应主义刑事政策在启蒙主义者的倡导下,并因功利观念的兴起,先后为改造、预防犯罪政策的推行所冲淡。但由于人类具有“一种天生追求对等性本能”的“报应性情感”,体现这种朴素平衡观念的报应型司法对于报应理念或价值的张扬与推崇并没有从本质上改变,反而深化了报应的正当性,使得宽容仅仅停留在法官的自由裁量权内。无论是后来进化成纠问制(inquisitorial system)审判模式,还是资本主义阶段在英美法系和大陆法系产生了两种不同的听审模式,即当事人主义(又称对抗制)和职权主义模式,其报应的实质都没有改变,最终仍然旨在如何在相对合理的程序的指向下实现实体真实,并根据法律真实定罪量刑,所谓的勿枉勿纵使得宽容司法成为一种奢望。由于实体法根深蒂固的主导性,对于控辩双方的合意是有限的,即使存有辩诉交易,被害人的地位都是消极旁观者。尽管这种报应型司法更加精密,并且更加注重通过正当程序保障人权,这种报应型司法由于其不宽容仍然逐渐暴露出诸多弊端:如:(1)对被害人而言,在法庭审判的对抗式情境中其权益往往被漠视甚至有可能再次遭遇伤害。(2)对于罪犯而言,改造的预期效果——特殊预防,并没有达到,甚至可能强化了罪犯与社会的不适应性。 (3)对于社区而言,由于犯罪人与社区之间的关系并没有修复,故社区秩序并未得到有效改造。(4)对于国家而言,司法压力倍增,犯罪率上升。
如上一系列弊端促使各国对报应性司法进行反思与重整,上世纪70年代被害人保护运动及被害人学的兴起引起了刑事司法重心的转移。北美基督教门诺会开始倡导恢复性司法,在司法的主导者多元化的同时,司法部门也在不断改造原有的审理模式。
根据2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会在维也纳第11届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案,恢复性司法是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。恢复性程序是指通常在调解人的帮助下,受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序,恢复性结果包括旨在满足当事方的个别和共同需要及履行其责任并实现受害人和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等对策和方案。恢复性司法具备下列三种品质:(一)恢复性。在恢复性司法中,刑事司法活动着力于修复被犯罪损害的社会关系。(二)国家一社会本位性。恢复性司法是在完全或部分建构在国家责任说基础上的社会总动员。(三)前瞻性。作为一种对社会关系的妥协性或协商性维护,恢复性司法着眼于问题的解决及未来犯罪行为的一般预防,具有较强的前瞻性。
由此可见,尽管恢复性司法发端于西方法治发达国家,然而恢复性司法的焦点是鼓励“人际修和”(reconciliation)及“宽恕”,其实质是建立在一种东西方文化共同的包容、宽恕、仁义等哲学伦理基础上,通过双方真诚交流,协商解决纠纷的出路。双方通过讲出自己所受的创伤及因这事带来的感受而明白自己犯了什么错,从而产生感动。
二、人性假定：确立有利于被告原则
司法宽容的人性之维使得僵化的制度得以从内涵上得到充实,即在追求制度确定性的同时,在司法实践中从人本出发,最终落实到解决人自身的矛盾问题。宽容司法解放了司法机构的能动性,也同时张扬了人性与人权。事实上,如何假定被告人的人性,这是在刑事司法中是否尊重、保护被告人的前提。实践宽容,就意味着我们要彻底改变过去对被告人的非主体性之人性假定,代之以主体性人性假定,进而建立以无罪推定为核心、以兼顾国家、被害人、被告人利益为目标的有利于被告人的刑事司法原则。
(一)从推定为犯罪嫌疑人到推定无罪
无罪推定原则(Unschuldvermutung),是各法治国刑事诉讼程序共通的基础原则。该项原则的意义在于:就被告被追诉的犯罪,在法律上被证明为有罪之前,应推定其无罪。联合国世界人权公约以及欧洲人权公约第6条都明确了无罪推定原则。只要对于被告有罪一事,有合理怀疑,则对于被告犯罪嫌疑即未达有罪判决之确信程度,法院应该依照无罪推定而判决被告无罪。当然,无罪推定原则在法律和事实上都受到诸多限制。例如羁押制度就是一个非常重要的法律上的限制,如果严格依照无罪推定原则,被告既然尚未被判处罪行,如何能够剥夺人身自由呢?但是,基于保全被告乃至于保全证据的必要性,许多情形之下,羁押又是为了追诉犯罪并发现真实不得不然的结果,因此,如何求取平衡,便是羁押制度的根本问题。无罪推定原则所受到的事实上的限制可能更为严重,尤其是媒体审判的问题,当蜷缩在警局一角的嫌疑人被电子以及平面媒体一口咬定就是“凶手”并且大肆宣传时,无罪推定原则就已经受到事实上的颠覆。我国刑事诉讼法第12条确立了对涉嫌犯罪的被追溯人被推定为犯罪嫌疑人,但并未推定为无罪的人。在我国,上述原则还间接地被刑讯逼供所践踏。司法实践中,刑讯逼供还是时有存在。目前,是犯罪嫌疑人、被告人“不得被强迫自证其罪”的权利没有在我国的刑事诉讼法中得到体现,没有规定犯罪嫌疑人、被告人有沉默权,相反我国刑事诉讼法却在第93条规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答”的义务。这一规定不符合《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定,证明被告人有罪、犯什么罪,这是控方的责任,被告人没有“自证其罪”的义务。刑事诉讼法虽然对刑讯逼供作了严格禁止的规定,但没有规定与此相配套的制度,没有相应的保障措施,如没有规定侦查与羁押分离制度,没有审讯现场录像制度,没有律师在场制度。司法宽容就要求建立以人为本从而有助于实现社会和谐的制度架构,一个底线便是禁止刑讯逼供原则。
无罪推定原则不仅符合人类认识的一般规律,也极大地遵循和纳容了宽容的精神,对于法律认定空间之外的未确定事项必须通过宽容包容事实上的犯罪,并在法律认定之前推定为无罪,并积极避免一般舆论的压力,从而使得认知判定本身成为宽容的机制,充满人权保障和程序正义。具体而言,在我国必须建立禁止刑讯逼供的原则,通过证据禁止,侦查和羁押分离等制度确保违背该原则的行为受到严厉的程序性后果的制裁;此外必须相应地赋予被告沉默权,使得不得自证其罪的公理得以遵守,从而科学化、人性化我们的刑事诉讼制度。无罪推定原则也受到一些基本的限制,例如为了保全被告或者证据不被流失从而行使的基本权干预活动,例如搜索、扣押、司法鉴定等措施,这些措施由于涉及到宪法的根本权利,因此基于法律保留原则,必须要有法律明文规定方可实施,从这个角度来讲,仍然体现了被动的司法宽容。
(二)从国家、被害人至上到国家、被害人、被告人并重
宽容是司法中以人为本的重要伦理,从而使温情脉脉的人性得以公正地体现和体面的尊重。以人为本就是要确立人的主体地位,在控制社会犯罪的同时,强调通过程序设置保障人权,体现人的尊严,防止基本权受到不合理的干预。
传统司法中把国家、被害人利益置于至高无上的境界,忽略了被告人权利的保护。严存生主编的《新编西方法律思想史》,对马里旦在《人和国家》的一段表述作了这样的论述:“这些权利是自然享有的,它们是先于并高于成文法和政府之间协议的一种权利。是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利,是在任何情况下都不能加以取消或轻视的权利。”要解决现行刑事司法中人权保障严重缺失的问题,现实有效的方式就是构建有利被告的原则,以此彰显对人权的保护,体现对人本的关怀,体现司法的人性化。
被告人在所有刑事诉讼参与人中处于基本权干预的危境,一切行为都围绕着认定被告人的犯罪事实以及对于其事实如何去定罪量刑。刑事诉讼实质上就是国家实现被告人刑罚权的行为组合。为了实现被告人的主体地位,就应当赋予相应的配套措施来防御非法干预。而目前看来,无论如何,作为法律外行的被告人都无法与任何一个司法机构匹敌,实质上仍然处于一个客体地位。
在宽容的合理框架内适当有利被告是非常必要的。所谓有利被告,不是说只要有利于被告的就行,有疑问的时候才取有利被告。另外,既然是存疑了,那只有一种选择,就是有利于被告的选择。有疑唯利被告原则(Der Grundsatz in dubio pro reo;im Zweifel fur den Angeklagten),即一般所称得罪疑唯轻原则,属于法治国刑事诉讼程序的基础原则,其意义在于:关于实体犯罪事实的认定,如果已经穷尽证据法方法而无法证明时,应对被告有利推定;反面言之,法院为不利于被告的犯罪事实认定,以经过证明并获得确信者为前提。因此,该处的有利被告是在“有疑”的情况下让被告受益。该等原则具有实体法与程序法的双重属性:一方面,该等原则补充了实体法的罪责原则(Schuldprinzip),也就是惟有有罪责的被告才应该被处罚;另一方面,本项原则补充了程序法的证据评价原则,亦即,被告之罪责必须在合乎诉讼规则的程序中被证明,法院若于调查证据程序之后,依照自由心证仍然无法形成对于被告罪责的确信时,即应适用有疑唯利被告原则,这也是法治国诉讼程序的表现。
三、国家义务：确立刑事被害人国家救助制度
在传统的刑事司法中,人们的关注点往往集中在犯罪人是否得到相应的惩罚上,而被害人的损失是否得到补偿则被忽略。当现代宽容进入并融入刑事司法时,我们更加注意到被害人及其家属所应当获得的赔偿是否到位也同等重要。国家救助制度的确立,通过国家承担犯罪的部分救助责任,使被害人的物质损失得以补偿,社会关系得以修复。这种制度中包含着现代宽容的理念——国家宽容犯罪人并积极赔偿因犯罪人的犯罪行为给被害人带来的损失,并籍此来帮助犯罪人更好地认罪、服罪,最终回归社会。
国家救助制度,是国家补偿制度的具体表现,主要是针对那些因犯罪受到侵害而又不能得到赔偿的被害人,由国家根据不同情形予以承担一定责任的一种物质性补偿制度。国家救助制度,是国家义务和责任的表现,也是国家宽容被告人的深度延伸与外在表现。
在我国,每年的刑事犯罪案件(官方统计)都在200万起以上,破案率不到50%,我国每年至少有100万的被害人根本不可能从罪犯那里获得赔偿。各地人民法院附带民事诉讼的执行率一般不足10%。在此背景下,如何在不减损司法正义的前提下,现实地解决被害人的求偿问题,是现代司法的一大难题;司法宽容成了一种更为明智的需要,被害人国家补偿制度作为一种替代选项进入我们的视野。
自新西兰于1963年第一个建立起现代意义上的补偿制度,英国、美国、加拿大、澳大利亚等国相继制定了被害人补偿法。大陆法系的瑞典、奥地利、芬兰、法国等国也陆续制定了刑事损害补偿的立法。韩国甚至在宪法中增加了关于他人犯罪行为而导致生命、身体受侵害的公民可以从国家得到救助的规定。发展中国家诸如菲律宾、印度等也建立了形式各异的被害人国家补偿制度。我国香港和台湾地区也先后导入了被害人补偿制度。联合国大会于1985年8月26日通过了《为犯罪滥用权利行为的被害人取得公理的基本宣言》明确认定了各会员国应当采取对犯罪被害人给予公共赔偿的措施。从西方各国立法实践的情况来看,这个制度取得了相当好的社会效果,许多犯罪被害人因此度过了遭致犯罪侵害后的难关,而且对国家和社会秩序的认同感和信赖感得以巩固,避免了矛盾的再次激化,国家为此付出的财政开支也控制在可以承受的范围内。
借鉴域外的相关制度设定和运行的成功经验,笔者认为,我国建立被害人国家补偿制度,应制定单行的《刑事被害人国家补偿法》或条例,通过立法的形式对补偿对象、范围、数额、机构、补偿的操作等进行明确化,使制度具有权威性,以保证其有效实施:
1.补偿的对象和范围
众多学者认为“我国被害人的数量巨大,如果国家对所有犯罪被害人都给予损害补偿,是现有经济条件所不允许的。”国外除了新西兰是在极其广泛的范围内对被害人进行原则补偿外,多数国家则把补偿的对象限定在暴力犯罪行为引起的对人的生命、健康的侵害。笔者认为,实现修复性正义是国家的义务,应根据修复的实效及可能性,结合国家现有的经济状况予以公平补偿。受我国法院管辖的刑事案件的被害人及死亡被害人的遗属都可以申请国家补偿。“遗属”的确定可以依照《继承法》中的法定继承人的范围划定,其中依赖被害人生前扶(抚)养的遗属相对于未依赖被害人生前扶(抚)养的遗属先行补偿。
2.补偿的金额和支付方式
目前各国对补偿金额大小规定不一,一般是规定一个最高限额。我国应根据本国的现实情况,依被害调查为依据,参照国家赔偿法的相关规定,借鉴外国所采取的一般标准,从被害性质、状况、损害大小加以综合考虑。同时还应区分财产损失、生命健康损失和精神损失三种情况,并规定出最高限额与最低限额,确保维持被害人及其近亲属、生前所扶(抚)养人的最低生存标准。
关于补偿金的支付方式,国外的做法一般为一次性现金支付。实际操作中被害人与发放机关可能就实物支付出现规格、样式、价值等意见不一致,因而现金支付较为适宜。为了便于补偿机构早日了结申请,避免申请堆积、延误,一般采取一次性支付,仅可在申请人自己主动要求分期支付或未成年申请人的补偿款项没有专门管理人的情况下分期支付。
3.裁定补偿的机构
从外国补偿审议的机关来看,或设于法院,如法国设于地方法院内的补偿委员会;或设于检察机关,如韩国设于地方检察厅内的犯罪被害救助审议会;或设于社会保险福利部门,如德国的劳工及社会福利部门;或由公共安全政策机关兼办,如日本的公安委员会;或专门的机关办理,如英国的形式损害补偿局。由于检察机关有自行侦查犯罪的权力,能对引起补偿金拨付的犯罪情况及被害人的损失进行调查,在人民检察院内设立一个专门的补偿委员会更为合理。
4.补偿金来源及其管理
我国应设立被害人补偿基金,其来源应包括:(1)借鉴美国的部分州的做法,将罚金、罚没款、犯罪人的犯罪所得或财产依法没收后的变卖所得或没入的保释金提拨作为补偿金;(2)借鉴法、德、意、日等国的做法,对于在监狱内有劳动能力并参加劳动的罪犯,参考社会企业的标准,发给罪犯劳动报酬,其劳动报酬所得应优先赔偿被害人的损失。如果在监狱服刑的劳动所得不足以赔偿被害人的损失,罪犯出狱后用自己的经济收入继续支付,直到法院的判决完成;(3)借鉴各国公益慈善基金的做法,广泛征集、吸纳社会捐献款作为补偿金;(4)借鉴日、韩、英、美等国将政府的税收纳入补偿金的预算。设立专门的国家补偿基金委员会,专款专用,与补偿裁决机构的财政预算分开。国家补偿基金委员会应设在司法行政部门,法院判决由国家对被害人进行民事补偿时,由国家补偿基金委员会从基金中支付。
5.申请补偿的期限
为了督促被害人及时报案,提供线索及证据与司法机关合作以早日抓获罪犯,并督促国家补偿机构补偿之后对罪犯及时追偿,因而规定被害人及死亡被害人的遗属请求国家补偿的期限,其意义如同诉讼时效的意义。笔者建议,被害人应当从知道犯罪之日起2年内或犯罪被害发生之日起5年内申请补偿。如果是已经被提起刑事诉讼的,被害人也可自法院作出判决之日起1年内提出申请。另外,被害人确有合法理由在上述期间无法行使权利的,经批准,其权利可恢复。
6.具体的的操作流程
对于犯罪事实(包括犯罪人、犯罪性质、犯罪危害程度)尚未完全确实,被害人遭受侵害而导致生命存在危险或严重影响其身体健康,需要及时救治,但经济困难,公安司法机关应立即以支付救助金等形式予以救助,救助金可以在救助后从补偿基金中支取或民事诉讼执行额中予以扣除。
有权申请国家补偿的被害人或死亡被害人的遗属应在规定期限内以书面形式或口头形式向犯罪发生地或自己住所地的补偿委员会提出申请。补偿委员会受理申请后,应对被害人的资料、被害性质、程度、后遗症及种类、治疗费用、过错、是否获得损害补偿及数额、是否参加保险等予以统计。其应在受理后3个月内作出书面决定。如果被害人对书面决定不服或补偿委员会未在规定期限内作出决定,可于收到决定之日起或期间届满之日起30日内向上一级人民检察院补偿委员会申请复议。补偿机关应当在1个月内作出复议的决定。
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