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张善燚 印波-刑事被害人求偿制度变革
作者：小律 发布时间：2007-05-30点击：
刑事被害人求偿制度变革的伦理分析与立法展望
作者：张善燚 印波
《求索》2007年第5期
摘 要：法律规范总是随着制度正义观的嬗进而嬗进。刑事被害人求偿制度的变革概莫能外地表征矫正正义的进化:从报应性正义走向修复性正义。报应性正义驱使下的刑事附带民事诉讼制度弊端重重。修复性正义的勃兴使得被害人国家补偿制度悄然诞生。我国应确立全国性的被害人国家补偿制度, 彻底代替刑事附带民事诉讼制度, 尽快制定单行的《刑事被害人国家补偿法》。作者：张善燚 印波
《求索》2007年第5期
关键词： 报应性正义；修复性正义；刑事附带民事诉讼制度；被害人国家补偿制度；
作为历史范畴的法律规范, 自生成之时便天然彰显着逻辑上先在的伦理价值取向。尽管在法理基础上遭遇着“自然理性”、“立法者意志”和“司法实践”的三度异化, 然而由于“法律的产生是基于一定的道德背景和道德动机”<1, 法律制度变革深深植根于伦理价值的演进中, 尤以正义观作为航标。“法来源于正义, 正义如同法之母”<2, 法律规范总是随着制度正义观的嬗进而嬗进。刑事被害人求偿制度的变革概莫能外地表征矫正正义的进化:从报应性正义走向修复性正义。伦理的转换提出了立法展望的新命题, 本文拟就此做粗浅探讨。
一、刑事附带民事诉讼制度：以报应性正义为基础
报应性正义 (retributive justice) 是一种重视对等并“以惩罚为主”的形式处理刑事案件的伦理价值取向。人类具有“一种天生追求对等性本能”的“报应性情感”<3, 在人类早期就得以明证;对于违禁犯规者进行的制裁由“血亲复仇”、“血族复仇”向“同态复仇”转化体现报应的基础性。从《汉谟拉比法典》对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民, 应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的规定, 到《摩奴法典》的“最低种姓的人以骇人听闻的坏话, 辱骂再生族, 应割断其舌”, “如果他以污辱方式提到他们的名和种姓, 可用烧得透红的刺刀插入他的口内”, “如果他厚颜无耻, 对婆罗门的义务提出意见, 国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”之类条款,< 4标示着复仇、报应自始便为法律所正当化。人类逐渐摒弃了“野蛮”和“未开化”的标签, 等害报复嬗变为以经济平等为表象的等价报应, 国家垄断了求刑权、量刑权和行刑权, 形成聚焦犯罪人惩治与治疗的“国家—犯罪人”对立的两极司法。纯粹的报应主义刑事政策在启蒙主义者的倡导下, 并因功利观念的兴起, 先后为改造、预防犯罪政策的推行所冲淡, 但是由于体现这种朴素平衡观念的报应性司法进一步拓宽报应性正义的视野, 对罪刑相当等公平理念的推崇, 反而深化了报应的正当性。
在这种强大的报应伦理的支配下, 国家往往假以诉讼经济为由, 通过在刑事诉讼中附设民事诉讼以解决被害人的求偿问题, 此即刑事附带民事诉讼制度 (incidental civil litigation) , 我国亦采行该项制度。“先刑后民”原则使得报应伦理完全覆灭了诉讼经济的伪理由:如果以诉讼经济为理由, 一些民事问题的解决是刑事争议解决前提的案件中, 完全应当推行“先民后刑”甚至“民事附带刑事诉讼”, 为何必须强调民事争议的附属性?其报应性正义的伦理观不得而知。报应性正义驱使下的刑事附带民事诉讼制度弊端重重:
1.附带民事诉讼原告求偿的程序性权利被变相褫夺:公安机关、人民检察院为了节约办案经费, 通常只有在侦查犯罪, 搜集相关犯罪证据的情形下, 才对犯罪嫌疑人的财产采用限制措施;而这些都必须以附带民诉被告的个人财产的客观存在为前提。由于附带民诉原告个人查证能力不足, 致使经常出现附带民诉被告无财产可供执行的假象;庭审中对于刑事案件的证据及认定的损害事实往往不在附带民事诉讼庭审时重新质证, 只是简单走过场。
2.附带民事诉讼原告求偿的实体性权利往往落空:一旦被告人潜逃或逃匿、因病不能受审、被限制人身自由且失去了收入来源、被处死刑且生前又无遗产或归案时将赃物挥霍一空, 被害人的民事赔偿要求长期得不到解决。<5不仅如此, 法院判决附带民事诉讼被告承担赔偿责任时, 如果被告人没有赔偿能力, 法院将判决免除被告人的赔偿责任,< 6更有越俎代庖的重大嫌疑。
3.附带民事诉讼原告的求偿权不具完整性:附带民事诉讼的受案范围仅限制在“因人身权受到犯罪侵犯而遭受物质损失”和“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的范围;犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质及精神损害赔偿被排除在外, 而且赔礼道歉等形式并未规定在求偿权的范围内。
根据初步统计, 各地人民法院附带民事诉讼的执行率一般不足10%。<7国内近年发生的特大凶杀案——从张君抢劫杀人案 (杀死或伤害50余人) 、黄勇智能木马杀人案 (杀死17名少年) 、马加爵杀人案 (杀死4名大学同宿舍同学) 、杨新海流窜杀人案 (26起杀死67人) 、宫润伯变态杀人案 (杀死6名佳木斯儿童) 、个体屠宰户石悦军杀人案 (杀死12人伤5人) 到邱兴华案 (杀死11人) , 几乎没有被害人获得过被告人的赔偿。这些大案的凶犯几乎都没有可供赔偿的财产, 即使曾抢劫金铺的张君, 死前也只剩2300元。<8许多由于未获赔偿而陷入绝境的被害人, 上访、缠访、闹事甚至报复犯罪人及其家属, 严重影响了社会的和谐和稳定。
二、被害人国家补偿制度：修复性正义的勃兴
上世纪70年代被害人保护运动及被害人学的兴起引起了刑事司法重心的转移。北美基督教门诺会开始倡导修复性正义, 司法的主导者多元化的同时, 司法部门也在不断改造原有的审理模式, 大量传统司法外解决定罪—量刑—补偿的实践抽象出修复性正义的理论。修复性正义 (restorative justice) 是建立在反思与批判报应性正义的基础上的一种旨在修复犯罪人、被害人、社区、社会与国家之间正常利益关系并实现正义和谐的伦理价值取向。我国学者普遍从程序意义上将“restorative justice”译为“恢复性司法”, 此约定俗成的用法因该话题的不成熟无统一概念。<9笔者从价值层面和参与主体角度将其译为“修复性正义”, 理由如下: (1) “恢复”一词往往指通过双方自治的方式使事态渐进地恢复到犯罪发生前的状态, 而事实上犯罪所造成的某些损害时根本无法恢复原状的;而“修复”则是通过具有优势地位的第三方介入或主动协商补救、整治各种受损的关系, 使之尽可能趋于常态, 甚至达致更为和谐的状态; (2) 西方学者经常在程序与价值两种意义上使用“restorative justice”, 将“justice”译为“正义”是符合西文语境的, 而且“restorative justice”作为一种程序, 是对现代司法模式的结构化、制度化、官僚化的反对, 是对司法的颠覆和解构, 不具备司法的任何要素, 不宜再译为“司法”。约翰·R·戈姆认为, 修复性正义理论有三个特征:第一, 修复性正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反, 对政府权威的侵犯, 更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。第二, 修复性正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。第三, 修复性正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占, 提倡被害人和社会对司法权的参与。修复性正义的基本目标在于平衡加害人、被害人、社区、社会及国家利益, 努力促成具体生命所构成的多元关系的动态和谐, 而非仅仅终止于判决或惩罚, 满足于非单纯形式化或抽象化的社会安全或正义之名, 是对司法宽容和社会和谐的前瞻性追求。
这一伦理的勃兴使得被害人国家补偿制度 (National Criminal Injuries Compensation) 悄然诞生。新西兰于1963年第一个建立起现代意义上的补偿制度, 英国、美国、加拿大、澳大利亚等国相继制定了被害人补偿法。大陆法系的瑞典、奥地利、芬兰、法国等国也陆续制定了刑事损害补偿的立法。韩国甚至在宪法中增加了关于他人犯罪行为而生命、身体受侵害的公民可以从国家得到救助的规定。发展中国家诸如菲律宾、印度等也建立了形式各异的被害人国家补偿制度。我国香港地区于1973年率先建立了犯罪及法执行被害补偿制度, 并于1996年制定了《被害人宪章》, 明确提出被害人享有获得国家补偿和损害赔偿的权利。我国台湾地区也于1998年制定了《犯罪被害人保护法》, 导入了被害人补偿制度。联合国大会于1985年8月26日通过的《为犯罪滥用权利行为的被害人取得公理的基本宣言》明确认定了各会员国应当采取对犯罪被害人给与公共赔偿的措施。
各国学者拟制了风险共担和社会保险说、社会福利、道义责任说、政治动机说、命运说和国家责任说等多种学说, 从不同角度诠释了被害人国家补偿制度的必要性, 然而由于这些学说的虚拟性和片面性, 都无法完满解释被害人国家补偿责任的必要性。事实上, 一切社会制度都必须从道德哲学寻求终极价值, 修复性正义作为这一风靡世界的制度的伦理基石, 解释了这一制度的发生、发展。被害人国家补偿制度的通过如下方面契合着修复伦理:
1.安抚被害人的创伤心理:被害人学的研究结论已经证实, 被害人与犯罪人可能发生角色转换, 不少罪犯是在自己受害后, 没有获得公正待遇而对正义失去信心, 特别是得不到赔偿生活困难的情况下, 会对加害人及其亲属和社会产生强烈的敌对心理, 极易实施行凶报复、盗窃、抢劫等犯罪行为;建立被害人国家补偿制度可以安抚被害人受到创伤的心理, 减少犯罪的潜在因素。
2.保障被害人的人权:对于被害人而言, 及时有效的补偿的意义甚至远胜于对犯罪分子的惩罚。世界各国开始意识到如果刑事诉讼程序疏远、忽视被害人, 势必造成被害人及其他社会成员对刑事司法制度的不信任, 削弱司法机关的威信;因而通过对被害人国家补偿的立法, 加强犯罪被害人的宪法性权利是非常必要的, 而且“对被害人利益的保护丝毫不意味着将与企图伤害犯罪人并剥夺其宪法性权利的压制性刑事政策发生必然的联系”<10 。
3.提高犯罪控制水平:被害人是刑事司法制度的“守门人”, 作为犯罪行为的直接受害者, 一般都经历了被害的全过程;大部分案件是通过被害人的报警才进入刑事诉讼的。犯罪被害人的报警意愿在很大程度上决定了隐藏的、未侦破的犯罪案件数的规模, 进而决定着社会对犯罪的控制水平。在我国被害人宁愿与犯罪人“私了”, 也不愿意将案件诉诸法律的重要原因之一便是担心犯罪人入狱后, 经济损失无法得到弥补。确保被害人获得补偿可以增强被害人与国家刑事司法机关配合的主动性, 提高犯罪控制水平, 有助于营造安宁、和谐的社会氛围。
西方各国实践证明了该制度良好的社会效果:许多犯罪被害人因此度过了遭致犯罪侵害后的难关, 而且对国家和社会秩序的认同感和信赖感得以巩固, 避免了矛盾的再次激化, 国家为此付出的财政开支也控制在了可以承受的范围内。
三、尽快制定我国《刑事被害人国家补偿法》
从报应性正义走向修复性正义
中国传统的法律文化中, 道德的戒律和要求与法律并行不悖, 甚至高于法律;在制度伦理建设中我们必须重现和合文化的历史价值。修复性正义与报应性正义将长期并存, 并将在冲突中实现司法理念的均衡、和谐;但可以预见, 在以和谐思维弘扬和再造民族精神的我国, 从报应性正义走向修复性正义的伦理演进趋势将体现的更为明显, 中国未来的刑事司法制度必将随着修复性正义的兴起而变革。
从我国被害人国家补偿制度的衍生可以管窥修复性正义强大扩张力:在过去, 我国在重大恶性事件发生后并不是没有补偿, 而是以不规范的行政手段补偿。如乌鲁木齐市政府对1999年爆炸案的受害人或其近亲属予以经济补助、石家庄市政府对2000年石家庄第二棉纺厂爆炸案及遇难家属发放补助, 柳州市政府对2000年柳州公交车翻车案遇难者家属进行补助等。而今, 某些地区出台了地方性补偿制度, 如2004年2月淄博市政法委与淄博中院联合下发了《关于建立刑事被害人经济困难救助制度的实施意见》, 明确规定了经济困难救助的条件和标准, 救助金的来源和管理, 从而在全国率先建立了刑事被害人经济困难救助制度。随后, 上海、四川等地也相继建立起形式不一的被害人国家救助制度。2007年1月7日, 最高人民法院在部署工作时, 提出要“研究建立刑事被害人国家救助制度”。最高人民检察院已经起草了被害人国家补偿制度的立法建议稿, 在今年的人民代表大会以及政治协商会议上提交议程, 并引起了社会各界的高度重视。
随着刑事被害人求偿制度的伦理变迁, 我国应确立全国性的被害人补偿制度, 彻底代替刑事附带民事诉讼制度, 尽快制定单行的《刑事被害人国家补偿法》, 通过立法的形式对补偿对象、范围、金额、支付方式、裁定补偿机构、补偿金来源及管理机构、补偿程序等进行明确化, 使制度具有权威性, 以保证其有效实施:
1.补偿的对象和范围。应根据修复的实效及可能性, 结合国家现有的经济状况对于所有刑事被害人予以公平补偿。受我国法院管辖的刑事案件被害人及其死亡被害人的遗属都可申请国家补偿。“遗属”的确定可依照《继承法》中的法定继承人的范围划定, 其中依赖被害人生前扶养的遗属应相对于未依赖被害人生前抚养的遗属先行补偿。
2.补偿的金额和支付方式。应根据本国的现实情况, 依被害调查为依据, 参照国家赔偿法的相关规定, 借鉴外国所采取的一般标准, 从被害性质、状况、损害大小加以综合考虑。同时还应区分财产损失、生命健康损失和精神损失三种情况, 并规定出最高限额与最低限额, 确保维持被害人及其近亲属、生前所抚养人的最低生存标准。实际操作中被害人与发放机关可能就实物支付出现规格、样式、价值等意见不一致, 因而现金支付较为适宜。为了便于补偿机构早日了结申请, 避免申请堆积、延误, 一般采取一次性支付, 仅可在申请人自己主动要求分期支付或未成年申请人的补偿款项没有专门管理人的情况下分期支付。
3.裁定补偿的机构。法院由于并不是所有案件都能破案, 而补偿仅需被害人能证明自己受到犯罪活动侵害而遭受损失即可;公安机关由于犯罪往往仍在证实过程中, 且其主要职责在于追查犯罪人;民政机关显然不具备自行调查的能力。只有检察机关有自行侦查犯罪的权力, 能引起补偿金拨付的犯罪情况及被害人的损失进行调查, 因而在人民检察院内设立一个专门的补偿委员会更为合理。
4.补偿金来源及其管理。应设立被害人补偿基金, 其来源应包括: (1) 罚金、罚没款、犯罪人的犯罪所得或财产依法没收后的变卖所得或没入的保释金; (2) 对于在监狱内有劳动能力并参加劳动的罪犯, 参考社会企业的标准, 发给的罪犯劳动报酬; (3) 征集、吸纳的社会捐献款; (4) 政府的税收。应设立专门的国家补偿基金委员会, 专款专用, 与补偿裁决机构的财政预算分开。国家补偿基金委员会应设在司法行政部门, 法院判决由国家对被害人进行民事补偿时, 由国家补偿基金委员会从基金中支付。
5.补偿的程序。应设置国家救助前置程序, 对于犯罪事实 (包括犯罪人、犯罪性质、犯罪危害程度) 尚未完全确实, 被害人遭受侵害而导致生命存在危险或严重影响其身体健康, 需要及时救治, 但经济困难, 公安司法机关应立即以支付救助金等形式予以救助。有权申请国家补偿的被害人或死亡被害人的遗属应在规定期限内向犯罪发生地或自己住所地的补偿委员会提出申请。补偿委员会受理申请后, 应对被害人的资料、被害性质、程度、后遗症及种类、治疗费用、过错、是否获得损害补偿及数额、是否参加保险等予以统计。其应在受理后作出书面决定, 如果被害人对书面决定不服或补偿委员会未在规定期限内作出决定, 可于收到决定之日起或期间届满之日一定日内向上一级人民检察院补偿委员会申请复议。补偿被害人后, 补偿委员会应就犯罪所导致的损害的具体数额向犯罪人追偿。追偿的超过补偿额的部分应返还被害人或者遗属。对于刑事案件判决生效后, 无论是否已经经过国家补偿, 法院都要告知被害人有法院监督下的与犯罪人协商的权利。协议的内容不仅包括补偿的数额, 而且包括被害人对其刑事责任的谅解和宽缓。被害人如果选择了协商解决, 并达成了由国家代为补偿的执行协议, 国家在其中形成了一个融资的中介。法院可以根据犯罪人的社会危害性、认罪态度、执行情况及协议中谅解的条件, 予以一定程度的减刑、假释、缓刑, 对于原刑较轻的犯罪人可以免除处罚, 以促进其积极偿付的积极性。双方达成补偿协议的, 按协议额补偿;双方达不成协议的, 则按一般国家补偿程序进行。
注释：
<1 [英]哈特:《法律的概念》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1996年版, 第189页。
<2 [德]伯恩·魏德士:《法理学》, 丁小春等译, 法律出版社2003年版, 第159页。
<3 陈兴良:《走向哲学的刑法学》, 法律出版社1999年版, 第285页。
<4 邱兴隆:《从复仇到该当——报应型的生命路程》, 载《法律科学》2000年第2期。
<5 江伟、范跃如:《刑民交叉案件处理机制研究》 (上) , 载《人民法院报》2005-1-19 (B2) 。
<6 肖建华:《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》, 载《法学研究》2001年第6期。
<7 韩庆解:《设立刑事附带民事执行案件司法及救济金制度探讨》, 载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=188168. (2-14) 。
<8 付剑锋:《最高人民检察院力推被害人补偿立法》, 载《南方周末》2007-1-18 (A1)。
<9 John Braithwate & Heather Strang: Introduction: Restorative Justice and Civil Society, Cambridge University Press, 2001, p14.
<10 [德]汉斯·施奈德:《国际范围内的被害人》, 许章润译, 中国人民公安大学出版社1992年版, 第420、430-431页。
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