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李德文-世界贸易组织与中国律师制度功能
作者：小律 发布时间：2002-03-26点击：
作者：李德文
摘要：世界贸易组织对中国律师制度的经济层面的影响是显性的 ,对其政治影响所形成的制度演进是逐步的 ,甚至还有一些借助于经济影响量的积累因素。在世界贸易组织的经济融合过程中 ,中国律师制度应当实施相应的功能性改进。政府部门也应主动倡导、推进中国律师制度的功能价值。
关键词：世界贸易组织;中国律师制度功能;改进;
关键词：世界贸易组织;中国律师制度功能;改进;
律师制度功能大而言之, 无非是政治和经济两个层面。经济领域的影响多是我国律师专业技能方面的对比差异与应对措施。但律师制度的政治功能似乎远未提上议事日程, 我们很愿意在这一层面作尝试性的探讨。我们理解, 律师制度这两方面功能是相互影响的, 西方国家律师业的这些功能都已发挥得淋漓尽致, 假如我们只就事论事地进行比较, 那么我们律师制度的功能性缺憾仍无法消除, 长远地看, 这与理性的法治国家状态是不相称的。
一、律师制度经济层面的显性影响与应对
加入世贸组织, 具体到某些行业, 其影响的正面和负面效应不完全成比例, 律师业的经济层面负面影响显性一些。当然由此而产生的业务领域及机会将成倍拓宽和增加, 因而即使是这一层面, 机遇与挑战是并存的。面对国外律师业的逐步渗透, 我们面临以下方面的竞争:
1.国民待遇引发的竞争。根据规则, 除了对中国法律进行解释和出庭事务外, 外国律师业将在五年左右的时间在中国市场全面竞争。外国律师业凭借其悠久的历史、雄厚的资本、完善的配套服务尤其是投资及服务领域的关联资讯等诸多有利因素以及强大的投资主体的社会影响力, 在投资、金融证券、服务贸易等领域占得先天优势。这种优势不可避免地引发业内本土与国外的人才竞争, 这一点必须充分意识到。
2.服务质量的差异及新型业务的竞争。应当承认, 这种差异与社会制度及律师制度的功能释放有一定影响, 但我们不能否认, 现行律师业的工作方式和不尽完善的管理模式将成为律师业发展的一个重大障碍。这种差异反映出一个职业群体的竞争能力与态度, 也体现出律师的业务水准与价值标示。而对电子商务、风险投资等新型业务, 受市场发育程度的影响, 我们的学习与实践都还需要过程, 由此而产生的法律问题, 外埠律师整体优势明显。
3.规模与财力的竞争。国内律师业规模普遍较小, 以湖南省为例, 4 000余名律师, 分属360多家律师事务所, 包括兼职律师在内, 每家仅10余人, 真正的专职律师才有几人。外埠律师业除个别注重专业化服务的外, 均已实现规模化。贝克·麦肯思有2 000多名律师, 安达信拥有律师人数超过3 000, 业务早已国际化, 分支机构遍及全球。它们积几十年甚至数百年经营积累, 财力与群体竞争力强悍。中国中小律师事务所在非诉讼领域的竞争力可能因此湮没。
在国外先进的服务理念及管理方式的冲击下, 中国律师业整体业力不强的问题将逐步显现出来。如体制滞后、人才缺乏、服务观念陈旧、质量控制与风险意识单薄、业务领域狭窄、规模偏小、行业协会作用局限等。尽管如此, 中国律师必须从制度与功能上进行竞争性调整, 应对挑战。
1.司法行政部门应适当适用世贸规则, 按照地区的行业业力情况, 区别对待, 一如金融、保险及证券等领域的地区区别, 对欠发达地区的律师业市场相对放慢开放速度, 以确保有一个适应周期, 并利用入世, 通过与税务等部门协商, 形成公平的税赋体系, 从政策上进行某些倾斜与引导, 培植并相应保护其逐渐成长的竞争力。但是我们并不建议过长的保护, 惟有竞争才能推动自身的发展, 尽管短期内可能面临市场份额的瓜分, 但制度及功能的长远利益是需要付出代价的, 况且, 它对中国律师制度政治功能的积极影响不允许我们以牺牲制度利益为代价而拖延时间太长, 这一内容我们在后续部分将全面讨论。
2.提高律师行业的整体业务素质, 包括专业技能与工具技能。尤其在电子商务、特许经营、风险投资等新型领域, 要有针对性地、前瞻性地进行学习与实践。既有的业务领域亦应强化, 并应对新型业务与传统业务结合后对执业模式形成的冲击有所预见。
3.加强政策性引导与行业管理。司法行政部门应通过政策引导, 鼓励和加快国内律师事务所的合并、联合, 从而扩大规模、提高整体执业水平。不进行资源整合, 难以形成行业业力;不进行资源整合, 在质量控制、人员培训、专业标准制订、人才积聚等方面都会受到限制。我们必须从政策导向上确保规模化、专业化的发展道路, 鼓励国外知名律师事务所与国内事务所进行广泛合作, 弥补差距, 顺势跟进。此外, 律师的行业管理应予强化, 对执业律师的道德纪律应加大监督, 以确保公平的竞争秩序, 应借鉴国外行业协会对律师职业道德惩戒的做法, 维护整体行业的价值观念。这样, 将经济层面的负面影响降到最小, 而我们自身的制度创新也能部分实现。
一、律师制度经济层面的显性影响与应对
加入世贸组织, 具体到某些行业, 其影响的正面和负面效应不完全成比例, 律师业的经济层面负面影响显性一些。当然由此而产生的业务领域及机会将成倍拓宽和增加, 因而即使是这一层面, 机遇与挑战是并存的。面对国外律师业的逐步渗透, 我们面临以下方面的竞争:
1.国民待遇引发的竞争。根据规则, 除了对中国法律进行解释和出庭事务外, 外国律师业将在五年左右的时间在中国市场全面竞争。外国律师业凭借其悠久的历史、雄厚的资本、完善的配套服务尤其是投资及服务领域的关联资讯等诸多有利因素以及强大的投资主体的社会影响力, 在投资、金融证券、服务贸易等领域占得先天优势。这种优势不可避免地引发业内本土与国外的人才竞争, 这一点必须充分意识到。
2.服务质量的差异及新型业务的竞争。应当承认, 这种差异与社会制度及律师制度的功能释放有一定影响, 但我们不能否认, 现行律师业的工作方式和不尽完善的管理模式将成为律师业发展的一个重大障碍。这种差异反映出一个职业群体的竞争能力与态度, 也体现出律师的业务水准与价值标示。而对电子商务、风险投资等新型业务, 受市场发育程度的影响, 我们的学习与实践都还需要过程, 由此而产生的法律问题, 外埠律师整体优势明显。
3.规模与财力的竞争。国内律师业规模普遍较小, 以湖南省为例, 4 000余名律师, 分属360多家律师事务所, 包括兼职律师在内, 每家仅10余人, 真正的专职律师才有几人。外埠律师业除个别注重专业化服务的外, 均已实现规模化。贝克·麦肯思有2 000多名律师, 安达信拥有律师人数超过3 000, 业务早已国际化, 分支机构遍及全球。它们积几十年甚至数百年经营积累, 财力与群体竞争力强悍。中国中小律师事务所在非诉讼领域的竞争力可能因此湮没。
在国外先进的服务理念及管理方式的冲击下, 中国律师业整体业力不强的问题将逐步显现出来。如体制滞后、人才缺乏、服务观念陈旧、质量控制与风险意识单薄、业务领域狭窄、规模偏小、行业协会作用局限等。尽管如此, 中国律师必须从制度与功能上进行竞争性调整, 应对挑战。
1.司法行政部门应适当适用世贸规则, 按照地区的行业业力情况, 区别对待, 一如金融、保险及证券等领域的地区区别, 对欠发达地区的律师业市场相对放慢开放速度, 以确保有一个适应周期, 并利用入世, 通过与税务等部门协商, 形成公平的税赋体系, 从政策上进行某些倾斜与引导, 培植并相应保护其逐渐成长的竞争力。但是我们并不建议过长的保护, 惟有竞争才能推动自身的发展, 尽管短期内可能面临市场份额的瓜分, 但制度及功能的长远利益是需要付出代价的, 况且, 它对中国律师制度政治功能的积极影响不允许我们以牺牲制度利益为代价而拖延时间太长, 这一内容我们在后续部分将全面讨论。
2.提高律师行业的整体业务素质, 包括专业技能与工具技能。尤其在电子商务、特许经营、风险投资等新型领域, 要有针对性地、前瞻性地进行学习与实践。既有的业务领域亦应强化, 并应对新型业务与传统业务结合后对执业模式形成的冲击有所预见。
3.加强政策性引导与行业管理。司法行政部门应通过政策引导, 鼓励和加快国内律师事务所的合并、联合, 从而扩大规模、提高整体执业水平。不进行资源整合, 难以形成行业业力;不进行资源整合, 在质量控制、人员培训、专业标准制订、人才积聚等方面都会受到限制。我们必须从政策导向上确保规模化、专业化的发展道路, 鼓励国外知名律师事务所与国内事务所进行广泛合作, 弥补差距, 顺势跟进。此外, 律师的行业管理应予强化, 对执业律师的道德纪律应加大监督, 以确保公平的竞争秩序, 应借鉴国外行业协会对律师职业道德惩戒的做法, 维护整体行业的价值观念。这样, 将经济层面的负面影响降到最小, 而我们自身的制度创新也能部分实现。
二、律师制度的内在功能差距与补救
对中国而言, 在某种程度上, 世贸组织的政治意义远远大于经济意义, 它对中国社会的政治参与意识与政治制度的建设有着深远的影响。基于此, 我们认为, 就律师制度而言, 世贸组织对中国律师制度的政治影响不会亚于经济层面的影响, 只是这一影响的进程不是显性的, 其影响所形成的制度演进是逐步的, 甚至还有一些借助于经济影响量的积累因素。如果我们认为律师业的专业技能提升就可以全部解决中外律师的差距, 而忽视中外律师制度与功能上的对接, 那么, 这种缺少制度性保障的律师是无法承担更大的社会责任的。停留在经济规模与专业技能的差距讨论, 更多的是反映出律师的执业现象, 决定中外律师本质区别的实质是律师业在整个社会政治经济生活中扮演的角色身份。中国律师由于缺乏其应有的社会地位, 这一差距甚至超过了其它任何方面。我们认为, 只有正视以下几方面的不足, 才能借入世机会有意识地缩小中外律师制度功能的差距。
1.中国律师在社会治理过程中的政治影响没有最起码的发挥。现代意义上的律师制度最初是作为一种政治制度而存在的, 在西方国家, 律师作为社会政治结构制度中的重要力量, 直接影响整个社会的政治经济制度, 是西方民主的原创群体之一。尽管最近一个世纪的演进中, 律师制度在内容上发生了一些变化, 律师的商业化趋势逐渐占据了主流, 但律师对整个社会政治构架及政治进程的实际影响仍然大于其它任何行业。中国律师出于没有获得西方国家那种历史渊源积累形成的政治影响与分量, 因而中国律师不可能将这一制度的全部职业功能向社会释放。最近20年, 律师参与社会经济生活的作用已有某种进步, 但律师制度在整个社会存在的功能意义究竟是什么, 社会还没有意识到。律师制度的功能隐灭与现行权力配置的方式有着极大的联系, 现行权力配置方式淡化了律师制度本来应有的角色。较之美国《独立宣言》的撰审, 美国政治架构的运行模式, 中外律师制度的功能差异何等巨大。威尔逊说过, 美国律师在建国之初, 主宰了所有有较大影响的政治进程。这使我们不难得出结论, 律师制度的功能缺陷, 将在入世后的相当时间内, 成为中国律师需要弥补与调整的重要方面。
2.社会环境对律师制度功能的理解非常缺乏, 行政权与司法权对律师的漠视是显而易见的。整个社会阶层中, 律师与其他职业群体相比, 其参与影响社会政治经济进程的作用甚至是机会都没有任何优势。在司法权中, 尽管诉讼法律对律师的诉讼地位和权利义务都作了规定, 但出于诉讼进程中司法权的绝对主宰地位, 司法权对律师功能形成了事实上的排挤。这种状况使得关心诉讼主体权益的人更多的选择求助于司法权的直接帮助, 而不是律师的职业帮助。这种情形的负面影响表现为, 诉讼主体对律师缺少必要的信心, 其对权力的直接投资所获取的收益较之律师的有偿劳动更为现实。另一方面, 腐败由此而生, 当制度上裁判权可以直接与市场利益要求结合时, 任何带有事后补救性质的监督措施其实都是虚设的。这种权力寻租对社会公平与律师制度构成了双重推残, 对整个社会政治进程有严重的滞碍。此外, 行政权对律师制度的制约更是防不胜防, 公安、海关、工商、税务甚至国土房产部门, 无一例外地作出限制律师正当职业行为的规章, 尽管有些规定看似微不足道, 但它反映出律师制度的功能没有明确, 律师职业群体没有得到社会的基本尊重。时代进化的今天, 当政府把网络化、透明度高作为改革的目标之一时, 作为法治不可或缺的职业律师, 竟然连对行政部门哪怕不涉及国家安全的相关登记、资讯等行政运作的知情权都不能获得, 这难道不是律师群体的职业悲哀相对而言, 这种制度功能的改变是难以短期见效的。
3.中国律师制度的缺憾使得律师职业与其他职业的转换变迁路径不能形成。在西方, 由于形成了法律职业共同体, 使得律师能够与其专业素养有相似要求的法官、检察官、法学教授, 甚至政府首长或职业议员等职业具有共同的互换价值背景, 其职业身份的转换取决于律师自身的专业素质及政治意识。同时, 律师群体始终是国家政治架构中的一种储备资源, 律师的职业与制度属性使其竞争力超越了其他行业。而中国律师参与政治力量机会就少于其他职业, 更谈不上就法制与权利意识形成对话或交流, 加之律师身份社会化后, 这种情况更为严重。律师身份社会化, 在中国的特定制度下, 实质上是以转换身份时获取相对多一些的经济利益为代价, 将身份弃“官”为“民”。而行政权力和司法权力的执行者是“官”, 民向官的身份重新转换, 注定了中国律师在其职业身份中不能超越自身。民转官的不现实和官转民时的利益代价, 使律师职业离社会政治构架越发疏远。我们强调, 律师制度的政治意义是它产生的本质, 只有意识到这一制度意义, 我们才可能改变现状。在中国, 律师制度的功能价值单靠律师群体自身是不能实现的, 它必须经权力配置部门的充分认识及变革才能实现。
可以肯定, 世界组织规则潜移默化的影响将逐步使中国律师制度的政治意义方面的价值或多或少地显现出来。我们认为, 假如承认世贸组织的这种影响, 并认同这一趋势, 那么, 政府部门何不主动地倡导、推进中国律师制度的功能价值呢以此为背景, 我们认为, 应当在世贸组织的经济融合过程中, 进行中国律师制度的功能性改进。
1.必须明确建立法律职业共同体制度, 这是律师制度中职业价值功能实现的一种重要途径。尽管我们不能肯定即将实行的统一司法资格考试在多大程序上靠拢了这一目标, 但仅此所形成的认识价值或观念价值, 其影响是巨大的。人们以后可能习惯性地将律师、法官等职业的共同知识、技能与道德价值背景有新的评判, 对可能形成的职业互换不再感到意外, “官”、“民”身份不再阻碍专业与技术的特殊要求。在此基础上, 还应逐步完善职业共同体内各职业对接的国际通用性模式。不仅如此, 还要高度重视律师职业所形成的特定经验及专业知识结构, 这些经验和知识是政治法制架构中非常需要的, 在某些条件尚不具备的情况下, 党政部门应适当比例地在立法与行政机构配备一定数量的职业律师, 这样既可加强立法的专业化与监督的专业化, 又能强化依法行政, 于依法治国方略大有益处。这样, 律师制度存在的价值得以体现, 作为社会政治力量的后备资源的认识会有提高。
2.律师行业组织必须强化自身的凝聚力与影响力。律师行业组织不仅要成为律师业务与技能水平的训练人, 还应成为逐步提升律师制度价值与律师职业群体地位的代言人, 应据此实实在在地组织有相应影响的活动, 而绝不是简单的流于形式的街头巷尾咨询, 应经常性地以论坛、研讨等方式引导社会对律师制度的存在价值进行评判与反思, 引导社会遵循理性规则与秩序。这样还可起到培养律师形成强烈的人文关怀意识的作用, 加强律师的社会责任感。律师行业组织应通过与司法行政部门的特殊渊源关系, 扩大行业组织的社会影响, 逐步争取其独立的职业界别身份, 通过确立身份, 来形成与社会的对话、交流机会。此外, 律师行业组织还应以律师的业务标准为检审模式, 协助政府审视现行法律教育的得失与创新标准, 成为协助政府制定法律学科教育目标与管理方式的咨询机构, 最大程序地服务于整个社会的法律职业共同体。
1.中国律师在社会治理过程中的政治影响没有最起码的发挥。现代意义上的律师制度最初是作为一种政治制度而存在的, 在西方国家, 律师作为社会政治结构制度中的重要力量, 直接影响整个社会的政治经济制度, 是西方民主的原创群体之一。尽管最近一个世纪的演进中, 律师制度在内容上发生了一些变化, 律师的商业化趋势逐渐占据了主流, 但律师对整个社会政治构架及政治进程的实际影响仍然大于其它任何行业。中国律师出于没有获得西方国家那种历史渊源积累形成的政治影响与分量, 因而中国律师不可能将这一制度的全部职业功能向社会释放。最近20年, 律师参与社会经济生活的作用已有某种进步, 但律师制度在整个社会存在的功能意义究竟是什么, 社会还没有意识到。律师制度的功能隐灭与现行权力配置的方式有着极大的联系, 现行权力配置方式淡化了律师制度本来应有的角色。较之美国《独立宣言》的撰审, 美国政治架构的运行模式, 中外律师制度的功能差异何等巨大。威尔逊说过, 美国律师在建国之初, 主宰了所有有较大影响的政治进程。这使我们不难得出结论, 律师制度的功能缺陷, 将在入世后的相当时间内, 成为中国律师需要弥补与调整的重要方面。
2.社会环境对律师制度功能的理解非常缺乏, 行政权与司法权对律师的漠视是显而易见的。整个社会阶层中, 律师与其他职业群体相比, 其参与影响社会政治经济进程的作用甚至是机会都没有任何优势。在司法权中, 尽管诉讼法律对律师的诉讼地位和权利义务都作了规定, 但出于诉讼进程中司法权的绝对主宰地位, 司法权对律师功能形成了事实上的排挤。这种状况使得关心诉讼主体权益的人更多的选择求助于司法权的直接帮助, 而不是律师的职业帮助。这种情形的负面影响表现为, 诉讼主体对律师缺少必要的信心, 其对权力的直接投资所获取的收益较之律师的有偿劳动更为现实。另一方面, 腐败由此而生, 当制度上裁判权可以直接与市场利益要求结合时, 任何带有事后补救性质的监督措施其实都是虚设的。这种权力寻租对社会公平与律师制度构成了双重推残, 对整个社会政治进程有严重的滞碍。此外, 行政权对律师制度的制约更是防不胜防, 公安、海关、工商、税务甚至国土房产部门, 无一例外地作出限制律师正当职业行为的规章, 尽管有些规定看似微不足道, 但它反映出律师制度的功能没有明确, 律师职业群体没有得到社会的基本尊重。时代进化的今天, 当政府把网络化、透明度高作为改革的目标之一时, 作为法治不可或缺的职业律师, 竟然连对行政部门哪怕不涉及国家安全的相关登记、资讯等行政运作的知情权都不能获得, 这难道不是律师群体的职业悲哀相对而言, 这种制度功能的改变是难以短期见效的。
3.中国律师制度的缺憾使得律师职业与其他职业的转换变迁路径不能形成。在西方, 由于形成了法律职业共同体, 使得律师能够与其专业素养有相似要求的法官、检察官、法学教授, 甚至政府首长或职业议员等职业具有共同的互换价值背景, 其职业身份的转换取决于律师自身的专业素质及政治意识。同时, 律师群体始终是国家政治架构中的一种储备资源, 律师的职业与制度属性使其竞争力超越了其他行业。而中国律师参与政治力量机会就少于其他职业, 更谈不上就法制与权利意识形成对话或交流, 加之律师身份社会化后, 这种情况更为严重。律师身份社会化, 在中国的特定制度下, 实质上是以转换身份时获取相对多一些的经济利益为代价, 将身份弃“官”为“民”。而行政权力和司法权力的执行者是“官”, 民向官的身份重新转换, 注定了中国律师在其职业身份中不能超越自身。民转官的不现实和官转民时的利益代价, 使律师职业离社会政治构架越发疏远。我们强调, 律师制度的政治意义是它产生的本质, 只有意识到这一制度意义, 我们才可能改变现状。在中国, 律师制度的功能价值单靠律师群体自身是不能实现的, 它必须经权力配置部门的充分认识及变革才能实现。
可以肯定, 世界组织规则潜移默化的影响将逐步使中国律师制度的政治意义方面的价值或多或少地显现出来。我们认为, 假如承认世贸组织的这种影响, 并认同这一趋势, 那么, 政府部门何不主动地倡导、推进中国律师制度的功能价值呢以此为背景, 我们认为, 应当在世贸组织的经济融合过程中, 进行中国律师制度的功能性改进。
1.必须明确建立法律职业共同体制度, 这是律师制度中职业价值功能实现的一种重要途径。尽管我们不能肯定即将实行的统一司法资格考试在多大程序上靠拢了这一目标, 但仅此所形成的认识价值或观念价值, 其影响是巨大的。人们以后可能习惯性地将律师、法官等职业的共同知识、技能与道德价值背景有新的评判, 对可能形成的职业互换不再感到意外, “官”、“民”身份不再阻碍专业与技术的特殊要求。在此基础上, 还应逐步完善职业共同体内各职业对接的国际通用性模式。不仅如此, 还要高度重视律师职业所形成的特定经验及专业知识结构, 这些经验和知识是政治法制架构中非常需要的, 在某些条件尚不具备的情况下, 党政部门应适当比例地在立法与行政机构配备一定数量的职业律师, 这样既可加强立法的专业化与监督的专业化, 又能强化依法行政, 于依法治国方略大有益处。这样, 律师制度存在的价值得以体现, 作为社会政治力量的后备资源的认识会有提高。
2.律师行业组织必须强化自身的凝聚力与影响力。律师行业组织不仅要成为律师业务与技能水平的训练人, 还应成为逐步提升律师制度价值与律师职业群体地位的代言人, 应据此实实在在地组织有相应影响的活动, 而绝不是简单的流于形式的街头巷尾咨询, 应经常性地以论坛、研讨等方式引导社会对律师制度的存在价值进行评判与反思, 引导社会遵循理性规则与秩序。这样还可起到培养律师形成强烈的人文关怀意识的作用, 加强律师的社会责任感。律师行业组织应通过与司法行政部门的特殊渊源关系, 扩大行业组织的社会影响, 逐步争取其独立的职业界别身份, 通过确立身份, 来形成与社会的对话、交流机会。此外, 律师行业组织还应以律师的业务标准为检审模式, 协助政府审视现行法律教育的得失与创新标准, 成为协助政府制定法律学科教育目标与管理方式的咨询机构, 最大程序地服务于整个社会的法律职业共同体。
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