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李德文 刘定华 钱晓英-公司董事制度的法学探讨
作者：小律 发布时间：2002-04-18点击：
作者：李德文 刘定华 钱晓英
摘要:董事及董事会制度始终是公司治理的关键内容之一。现行中国公司法律关于董事产生方法注定了董事会的结构与运行存在诸多弊端,而独立董事制度又因其推选权与报审方法规定得不完善,出现了治理障碍。在分析国外董事制度的基础上,提出了我国董事制度的创新设想。
关键词:董事;独立董事;公司治理;公司法
关键词:董事;独立董事;公司治理;公司法
公司治理的绩效,影响着公司的持续发展。上市公司因公司治理的无效或低下,已出现十分严重的问题,公司效率低下以及下线资金推动型股价上涨等风险已十分严重,由此严重损害了所有者(尤其是国家和中小股东)的权益。由于控股股东的特殊地位,公司治理在很大程度上实质是探讨中小股东权的公平保护,就公司治理的内部结构而言,我们认为,股东权的权能实现是关键。由于股东权直接影响着公司的董事制度,因而董事及董事会制度是公司内部治理的症结所在。我们将揭示现行法律规则与公司治理的本质冲突,提出董事制度的治理设想。
一
现行董事制度的缺失关于公司治理的理解,不少人认为,公司治理就是股东大会、董事会和管理层所组成的一个结构;有些人甚至将公司治理等同于董事会,董事会就是专司公司治理的组织形式。①这两种观点应当说都存在一定的以偏概全性,但无论是哪种观点都揭示出一种主要论调,董事会是公司治理的主要内容,至少是通过股东大会而成为公司治理的关键。问题是,在现行的公司组织形态下,股东大会和董事会之间存在着一个竞合状态,这与董事制度最初产生的本质完全背离。“法人资本主义现象”揭示了这种经济形态下的股东权背离情形,传统的所有权与经营权分离的理论在这种经济状态下完全背离,两权合一。严格地说,控股股东的所有权与包括控股股东和全体中小股东出资在内的法人资产经营权合一已成为当今的经济现实。由于股东权包括自益权和共益权两个方面,自益权以收益权为主,而共益权则更多地表现为公司治理方面的公允要求,主要有知情权、质询权、表决权及表决限制权等。中小股东由于持股权数较少,行使股东权的成本过高,因而中小股东不得不选择对股东权的直接行使采取弃权,此举并不意味着中小股东对自益权的放弃,只表明基于成本而不得不放弃自己行使股东权中共益权部分,但他们均把行使共益权及实现共益权的理性要求转而寄望于董事会。英美公司法律的规定均能有效地实现股东大会与董事会之间的两权分离衔接,达到公司治理的要求。他们认为,董事会是经营层的领导者,指导公司实现利润最大化,而股东通过股东大会的作用则是确保董事应当怎样做。虽然美国在此内容上还引人了“其他利益相关者”和“公司的社会责任”等概念②,但都能通过股东大会的运行规则派生董事的产生制度从而约束控股股东、平衡公司中小股东的权益与主张。遗憾的是,尽管我国公司法也规定了董事的选举权归属股东大会,但由于受制于每一股享有一个表决权,在董事的选举上,控股股东具有重复投票权,这就导致董事会的组成人员全部为控股股东推选的董事或听命于控股股东的董事。按照这种绝对权数的表决方法,中小股东是不可能在董事会中形成利益代表的。董事会的一人化状态或一人化倾向不可避免。这种现状产生出一种现行法律制度无法补救的缺陷:中小股东因成本原因不可能直接行使股东权,而在非股东会期间对管理层的领导又由控股股东的董事代表负责,那么,中小股东的股东共益权如何实现呢?这就必须从董事制度上尤其是选举方法上进行思考。
二
独立蓝事制度的误区针对现行公司法律关于董事选举规则可能形成的公司董事会一人化状态,对公司治理会产生十分严重的滞碍作用,公司治理必须从有效克服这种弊端开始。中国证券监督管理委员会正是在意识到这一缺陷后制定了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《独立董事意见》)。独立董事制度是英美法系的产物,又称“外部董事”或“非执行董事”,最早出现于美国30年代的投资公司法中,作为改善公司治理的重要内容,90年代以来已在英美之外的国家和地区广为采用。③我国《独立董事意见》的初衷意在通过与股东尤其是与控股股东无关联的独立人士出任董事,从而改变董事会的一人化状态,摆脱董事会绝对听命于控股股东的现实。但是综合该意见的内容,我们认为该意见试图以独立董事扭转董事会制度的努力存在着认识上的误区。我们权且不论这个规章的效力不能及于全部股份公司,仅就其内容而言,它仍然不能从本质上解决公司法关于董事制度的根本缺憾。该意见虽将独立董事的推选权扩大规定到董事会、监事会以及单独或合并持股1%以上的股东,但由于上报证管部门独立董事候选人提名权归属于董事会,当控股股东与中小股东均有人选提名时,等于赋予了现行董事会(而此时董事会仍受控股股东控制)对提名有预选权,中小股东虽行使了提名的程序权利,而在预选后又被控股股东所否决。这一作法实质上换取的是将控股股东的单方意思决策表现为名义上包括中小股东在内的集体意思表决,它遮掩了很多现行董事制度的矛盾,而无法使独立董事从任职申报到获选都具有完全的独立性。其根源在于独立董事的产生尤其是任职预选和申报与公司法关于董事制度并无本质区别,这就注定了它不可能达到其理想的工作目标。从利益集团的原理来说,现在推行的独立董事制度不能从制度上完全代表中小股东的权益。必须明确,我们寻求的以独立董事方式制约董事会的一人化状态,是基于董事会行使着对公司管理层的领导权,在非股东大会期间,当董事会行使领导权时能有代表从利益上限制与对抗控股股东可能出现的循私。比照《独立董事意见》的规定,我们绝对不能将引人独立董事制度理解为董事组成上的制度创新,事实上,董事产生的本质制度并没有因此而改变,它只是或多或少的排除了控股股东的董事会一人化状态的某些外在现象,它的消极因素同时滋生,它甚至使公司陷人一种名为公平实质上更为复杂的深层治理矛盾中。在公司治理中,这种方法不过是某些妥协因素影响的折衷产物。
基于这样的认识,我们认为,现行的独立董事制度存在着一种认识误区,即认为独立董事打破了控股股东垄断董事会的状态因而能够代表中小股东的利益。而事实上,由于独立董事的报酬、推选尤其是控股股东与中小股东同时推选时的任职申报权限的归属,决定了它客观上不能完全摆脱控股股东的影响而完全独立地保护中小股东权益。这说明,独立董事制度的现行规则在中国存在着先天缺憾。要走出这种误区,必须对独立董事制度进行必要的创新,使其回归其原创本质。
基于这样的认识,我们认为,现行的独立董事制度存在着一种认识误区,即认为独立董事打破了控股股东垄断董事会的状态因而能够代表中小股东的利益。而事实上,由于独立董事的报酬、推选尤其是控股股东与中小股东同时推选时的任职申报权限的归属,决定了它客观上不能完全摆脱控股股东的影响而完全独立地保护中小股东权益。这说明,独立董事制度的现行规则在中国存在着先天缺憾。要走出这种误区,必须对独立董事制度进行必要的创新,使其回归其原创本质。
三
董事制度的治理模式
董事制度的治理模式
公司法关于现行董事产生规则,很大程度上还是受近代民法的一些原则影响,由于股东自益权的绝对化因素,人们将其中的共益权绝对化,这是我们公司治理中极难走出的误区。这种做法实质在于维护形式正义,而对中小股东的共益权形成了事实上的排挤。如果我们不从股东权共益权的原理来研究董事制度创新,我们不可能找到于所有股东都相对公允的治理方法,董事会也不可能真正独立于控股股东,从而摆脱一人化状态。我们理解,公司董事会的构架应从两个方面进行创新。
(一)董事产生方法的创新
我国公司法的董事产生方法是以股份的绝对权数为标准,每一股份获一个表决权,我们已经认识到,它不可避免地疏忽了中小股东的治理意识与参与机会。而董事产生的股份累积选举法,则能较好地弥补这一不足。股份累积选举法1870年起源于美国伊利诺斯州,其产生的背景与我们今天的公司治理探讨极为相似,在铁路建造与其后的运营中,大部分中小股东都无法完全获得知情权与管理权,而大资本业主在获取了大量的社会资本后,无视中小股东的共益权要求。基于上述情况,在政治与经济的双重压力下,该州以宪法确立了股份累积选举法。其后,美国各州纷纷效仿这一法例。日本也是如此,因其市场发育程度的成熟,赋予公司在章程中选择是否适用这一规则。我国台湾省1966年修改《公司法》时,将这一方法规定了强制适用。可见,股份累积选举方法产生董事有其合理与实用的一面。那么,这种方法较之我们现行的规则有何异同呢?股份累积选举方法为:每一股份有与公司应选董事人数相同倍数的表决权,可集中选举一人,也可分散选举数人。这等于将股份按拟选董事人数放大后,赋予股东以集中或分散选票的权利。这种方法绝对排除了控股股东垄断董事会的情况。它与我们公司法规则最大的区别在于,我们的大股东股份表决权不区分集中或分散选举,客观上导致大股东的表决权在自己的董事人选中重复使用,而中小股东由于不能行使被选举人的集中权而无法形成对抗大股东的合力。这一规则的合理适用注定在公司的董事产生制度上,控股股东通常只能选派与其股份相对应(通常是略少)的董事,从而确保了中小股东能共同推选与其股份相对应(通常是略多)的董事。毫无疑问,由此形成的董事会形成了多重利益主体的竞合,它能更加客观公允地反映投资主体的利益要求,实现更为合理的运营方式。
2002年1月7日,国家经贸委与中国证监会共同发布了《上市公司治理准则》,其中规定:控股股东持股30%以上时,应当实行董事累积选举制度,实行这一制度的公司应在章程中规定实施细则。这是我国以规章形式首次采用了这一实践证明行之有效的制度。但上述规定由此产生以下问题:首先是以控股股东30%持股为限,要知道,在某些持股分散的上市公司,30%已经足以垄断整个公司的行为,何况,有些公司可能为规避这一于控股股东不利的制度而变相分割控股股东的股权,导致事实上的合并或关联持股,由此引发的合并持股又如何界定?这显然人为地增加了这一制度实施的技术障碍,加大了公司治理的困难。如果这一制度实践的经验表明是正确的,还不如规定所有的上市公司均实行这一制度,而不必简单地以控股股东的持股份额作为界线,似乎更加彻底、科学。
(二)独立董事的基本问题
股份累积选举方法只是从中小投资主体的利益代表方面找到了规则,但是董事会作为对公司治理具有重要影响的机构,利益群体的抗衡毕竟对公司绩效存在影响,这就要求我们在各方利益主体的代表之外,寻找一个更为公正、超越各投资主体单方利益要求,从效益与技术上维持董事会公平运行的代表。独立董事的初衷就是这样。我们认为,在整个董事会的架构中,除包括控股股东、中小股东的董事代表外,还应有独立于各投资人的董事代表。正如我们前面已经讨论到的,由于目前规则将独立董事的产生权限归于包括董事会、监事会和达到持股比例的股东,客观上使控股股东和既有董事会具有某种先天优势,独立董事不能真正制约既有的大股东控制的董事会。要改变这种弊端,必须从独立董事的产生制度上进行思考。
（1）独立董事如果仍旧由股东大会选举,那么,必须实行差额选举,独立董事的人选不应由董事会、监事会和控股股东推荐,而应由其他股东推荐。但享有推荐权的股东条件应加以限制。现行《独立董事意见》规定为单独或合并持股1%以上的股东,我们认为范围太宽。对公司而言,过多的股东主张各自的独立董事人选而事实上当选者又受董事人数限制,客观上不利于中小股东之间的理解和共同公允主张,相反容易助长中小股东之间的利益对抗。在独立董事的决定权上,控股股东应予回避表决,这样形成的独立董事,其独立于控股股东的可能性更大。一种制度的产生,最本质的作用必须明确,建立独立董事制度,本质上就是防止董事会被控股股东操纵,否则,变相地操纵会使改革更加困难。控股股东对被控股的公司的影响无所不在,正如我们已经在股东大会表决上限制了关联事项的关联股东表决权一样,限制控股股东对独立董事产生的表决权,是确保独立董事能够独立的最基本的条件。
(2)在此基础上,应形成独立董事的职业化进程。目前的独立董事,社会效应与广告效应居多,包装因素过于浓厚,企业乐此不疲。就公司而言,此举既满足了政策的需要,又合理地包装了企业,实质上有害无益。社会知名人士包括经济学与自然科学方面的权威,其身份决定了他不可能就某个单独的企业经营事项与股东权益事项事必躬亲,反而使这一制度流于形式。由上述人士担任独立董事从一开始就违反了独立董事制度的初衷。因而,独立董事必须作为一个职业群体界定下来,必须从刚刚开始的误区中走出,摒弃企业追求名人效应的独立董事推选方法,迅速确立独立董事的具体工作规程,使独立董事从产生到权利行使、报酬支付与股东的沟通、交流等事务上具有完整的操作性。同时还应强化独立董事的权责一体化,真正体现出对现行董事会制度的监督与制约。此外,应制定独立董事的任职资格标准和职业道德标准,形成像证券律师与证券会计师一样的专业队伍。其报酬的支付绝对不能由董事会确定,否则,控股股东对其实施的经济影响将使所有努力化为乌有。独立董事的报酬必须仿效国家委任的独立稽查员制度,由独立于公司之外的行业协会或证券管理部门通过收取专项费用后予以支付,从财政上摆脱对董事会的依赖性,以确保经济上的独立。
当然,像独立董事在董事会中的比例、独立董事的否决权、独立董事的保留意见、独立董事的披露制度都应一并确立,使这一制度从一产生就尽可能避免消极因素影响与表面文章,使这一制度能够成为公司法律制度的有效补充,成为保护股东权的重要手段。
董事制度作为联结公司所有权人即全体股东与经营管理人之间的制约性纽带,只有理顺董事制度与股东间的关系,确立其科学的产生与运行机制,才能使这一在公司治理中起主要作用的制度得以完善、规范,真正实现公司治理的目标。
注：
(一)董事产生方法的创新
我国公司法的董事产生方法是以股份的绝对权数为标准,每一股份获一个表决权,我们已经认识到,它不可避免地疏忽了中小股东的治理意识与参与机会。而董事产生的股份累积选举法,则能较好地弥补这一不足。股份累积选举法1870年起源于美国伊利诺斯州,其产生的背景与我们今天的公司治理探讨极为相似,在铁路建造与其后的运营中,大部分中小股东都无法完全获得知情权与管理权,而大资本业主在获取了大量的社会资本后,无视中小股东的共益权要求。基于上述情况,在政治与经济的双重压力下,该州以宪法确立了股份累积选举法。其后,美国各州纷纷效仿这一法例。日本也是如此,因其市场发育程度的成熟,赋予公司在章程中选择是否适用这一规则。我国台湾省1966年修改《公司法》时,将这一方法规定了强制适用。可见,股份累积选举方法产生董事有其合理与实用的一面。那么,这种方法较之我们现行的规则有何异同呢?股份累积选举方法为:每一股份有与公司应选董事人数相同倍数的表决权,可集中选举一人,也可分散选举数人。这等于将股份按拟选董事人数放大后,赋予股东以集中或分散选票的权利。这种方法绝对排除了控股股东垄断董事会的情况。它与我们公司法规则最大的区别在于,我们的大股东股份表决权不区分集中或分散选举,客观上导致大股东的表决权在自己的董事人选中重复使用,而中小股东由于不能行使被选举人的集中权而无法形成对抗大股东的合力。这一规则的合理适用注定在公司的董事产生制度上,控股股东通常只能选派与其股份相对应(通常是略少)的董事,从而确保了中小股东能共同推选与其股份相对应(通常是略多)的董事。毫无疑问,由此形成的董事会形成了多重利益主体的竞合,它能更加客观公允地反映投资主体的利益要求,实现更为合理的运营方式。
2002年1月7日,国家经贸委与中国证监会共同发布了《上市公司治理准则》,其中规定:控股股东持股30%以上时,应当实行董事累积选举制度,实行这一制度的公司应在章程中规定实施细则。这是我国以规章形式首次采用了这一实践证明行之有效的制度。但上述规定由此产生以下问题:首先是以控股股东30%持股为限,要知道,在某些持股分散的上市公司,30%已经足以垄断整个公司的行为,何况,有些公司可能为规避这一于控股股东不利的制度而变相分割控股股东的股权,导致事实上的合并或关联持股,由此引发的合并持股又如何界定?这显然人为地增加了这一制度实施的技术障碍,加大了公司治理的困难。如果这一制度实践的经验表明是正确的,还不如规定所有的上市公司均实行这一制度,而不必简单地以控股股东的持股份额作为界线,似乎更加彻底、科学。
(二)独立董事的基本问题
股份累积选举方法只是从中小投资主体的利益代表方面找到了规则,但是董事会作为对公司治理具有重要影响的机构,利益群体的抗衡毕竟对公司绩效存在影响,这就要求我们在各方利益主体的代表之外,寻找一个更为公正、超越各投资主体单方利益要求,从效益与技术上维持董事会公平运行的代表。独立董事的初衷就是这样。我们认为,在整个董事会的架构中,除包括控股股东、中小股东的董事代表外,还应有独立于各投资人的董事代表。正如我们前面已经讨论到的,由于目前规则将独立董事的产生权限归于包括董事会、监事会和达到持股比例的股东,客观上使控股股东和既有董事会具有某种先天优势,独立董事不能真正制约既有的大股东控制的董事会。要改变这种弊端,必须从独立董事的产生制度上进行思考。
（1）独立董事如果仍旧由股东大会选举,那么,必须实行差额选举,独立董事的人选不应由董事会、监事会和控股股东推荐,而应由其他股东推荐。但享有推荐权的股东条件应加以限制。现行《独立董事意见》规定为单独或合并持股1%以上的股东,我们认为范围太宽。对公司而言,过多的股东主张各自的独立董事人选而事实上当选者又受董事人数限制,客观上不利于中小股东之间的理解和共同公允主张,相反容易助长中小股东之间的利益对抗。在独立董事的决定权上,控股股东应予回避表决,这样形成的独立董事,其独立于控股股东的可能性更大。一种制度的产生,最本质的作用必须明确,建立独立董事制度,本质上就是防止董事会被控股股东操纵,否则,变相地操纵会使改革更加困难。控股股东对被控股的公司的影响无所不在,正如我们已经在股东大会表决上限制了关联事项的关联股东表决权一样,限制控股股东对独立董事产生的表决权,是确保独立董事能够独立的最基本的条件。
(2)在此基础上,应形成独立董事的职业化进程。目前的独立董事,社会效应与广告效应居多,包装因素过于浓厚,企业乐此不疲。就公司而言,此举既满足了政策的需要,又合理地包装了企业,实质上有害无益。社会知名人士包括经济学与自然科学方面的权威,其身份决定了他不可能就某个单独的企业经营事项与股东权益事项事必躬亲,反而使这一制度流于形式。由上述人士担任独立董事从一开始就违反了独立董事制度的初衷。因而,独立董事必须作为一个职业群体界定下来,必须从刚刚开始的误区中走出,摒弃企业追求名人效应的独立董事推选方法,迅速确立独立董事的具体工作规程,使独立董事从产生到权利行使、报酬支付与股东的沟通、交流等事务上具有完整的操作性。同时还应强化独立董事的权责一体化,真正体现出对现行董事会制度的监督与制约。此外,应制定独立董事的任职资格标准和职业道德标准,形成像证券律师与证券会计师一样的专业队伍。其报酬的支付绝对不能由董事会确定,否则,控股股东对其实施的经济影响将使所有努力化为乌有。独立董事的报酬必须仿效国家委任的独立稽查员制度,由独立于公司之外的行业协会或证券管理部门通过收取专项费用后予以支付,从财政上摆脱对董事会的依赖性,以确保经济上的独立。
当然,像独立董事在董事会中的比例、独立董事的否决权、独立董事的保留意见、独立董事的披露制度都应一并确立,使这一制度从一产生就尽可能避免消极因素影响与表面文章,使这一制度能够成为公司法律制度的有效补充,成为保护股东权的重要手段。
董事制度作为联结公司所有权人即全体股东与经营管理人之间的制约性纽带,只有理顺董事制度与股东间的关系,确立其科学的产生与运行机制,才能使这一在公司治理中起主要作用的制度得以完善、规范,真正实现公司治理的目标。
注：
⑧转引自《公司治理结构的理论与案例》,何维达主编,经济科学出版社1999年版,第27页。
③如我国香港联交所193年规定,每个上市公司应有不少于2名非执行董事。
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