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张善燚 李德文-我国律师回避制度的缺失及克服
作者：小律 发布时间：2001-07-10点击：
———以回避制度的法价值为视野
作者：张善燚，李德文
摘要:回避制度源于“ 自然正义”法则中的“ 任何人不能做自己案件的法 官”的基本要 求 。 回避制度具有 实体公正 、程序公正和司法形象公正的多重公正价值 。 而律师回避与回避制 度的基本法则相 悖, 缺乏应有的法 理基础 ;律师回避与我国现行法律相悖, 缺乏基本的法制保障 ;律师回避与建 构司法公正的逻 辑相悖, 缺乏追求司法公正的法治理性 。 从我国律师回避的形成法律来看,以最高人民法院的 司法解释的形式, 也有悖于我国法 律解释权的法律规制, 不符合法律解释的现代法治精神与价值取向 。 我国应尽快废除律师回避制度 。
关键词:回避 ;律师回避 ;法律解释 ;废除
一
1 .回避制度的实体公正价值实体公正, 即诉讼结果公正, 或称诉讼的胜负结果符合实体法。 从全社会角度来分析, 实体公正是社会正义在诉讼结果中的实现;从法律范畴分析, 则是法律正义在诉讼中得以实现。 社会正义的内涵远远大于法律正义, 而社会正义在法律中实现又是一个十分复杂的课题, 它需要许多相适应的保障, 如既定法是否为良法? 既定法是否已为人们所普遍遵守( 尤其是司法裁判者本人) ? 法律的普遍性命题到规范单一适用于个案的具体化如何科学运作? 等等。
我们从狭义的角度, 即从对诉讼结果的追求来求证回避制度的实体公正价值。 现代刑事审判制度的特征之一是“ 法院审判提供了一个使被告人刑事责任问题得到最终和权威性解决的机会”[ 2] 。 这表明,“ 司法最终解决”原则已是现代法治的一项基本要求,也使法院的审判在刑事诉讼中居中心地位。 从纯结果的角度分析, 作为当事人纠纷的第三方, 即裁判者本人必须是与纠纷双方没有利害关系的, 否则必定是危险的[ 3] 。 因为裁判的终极性、人性的趋利避害性都是将裁判引入结果不公的角色空间。 当裁判者与当事人有利害关系时, 当事人完全有理由怀疑裁判者、裁判过程、裁判结果, 有理由对裁判失去信任。 实践中, 人们往往抬出一些裁判者品格高尚的个案, 来以此对我们的结论进行质问。
在论证实体公正价值时, 还有必要提及判决文书问题。 审判的终端从实体上表现为裁判者及时形成独立的判决文书, 并成为反映诉讼结果、判断实体公正与否的载体。 在裁判的形成过程中, 由于法官有较大的自由裁量空间, 作为裁判者若与纠纷当事人有利害关系, 人们当然有理由怀疑裁判的结果。 现代审判权, 更注重对裁判者品格独立的保护, 但也给裁判者限制了严格的裁判空间。 这组矛盾的冲突与解决, 必须从制度上 、技术上进行。 如大陆法系的德国法院,有对法官的公信力的严格的条文约束[ 4] 。 理性的回避制度, 可以从形式到实质完成对可能“偏私”的裁判者的裁判品格的有效预防与矫正。 这一点在法官作出裁判结果时, 公众往往表现得非常关注。
2.回避制度的程序公正价值
程序公正( 正义) , 指与诉讼结果相关联, 且在一定程度上决定诉讼结果的诉讼过程的正当性。 关于程序正义, 罗尔斯提出了三种形态:纯粹的程序正义;完善的程序正义;不完善的程序正义[ 5] 。 谷口安平提出了“ 程序的正义” 观点并指出:“ 程序的正义总是被与通过程序而达到的结果正义联系起来考虑。 只是纯粹的程序正义因为不存在衡量结果是否合乎正义的外在标准, 因此与结果的妥当与否不发生关系。”[ 6] 我国学者对程序公正也给予了广泛的关注。 有人指出:“程序公正的实现决定于这样三个要素, 冲突事实的真实回复;执法者中立的立场;对冲突主体合法愿望的尊重。”[ 7] 还有学者提出程序正义的要素主要包括:( 1) 程序的参与性。 ( 2) 裁判者的中立性。 ( 3)程序的对等性。( 4) 程序的自治性。 ( 5) 程序规则的科学性[ 8] 。 随着研究的不断深入, 我们对程序的自身价值及程序正义已经达成共识。
程序正义在刑事诉讼中, 应该通过一些最低限度的标准加以保障。 从静态标准看, 程序首先需要安定。 即从实体结果追求和科学规制程序本身的角度出发, 均需有独立、科学( 正当) 的程序规则, 而且以制度保障该规则的普遍适用。 这一标准的切入点是程序法的创制和遵守情况。 我国传统的“ 重实体、轻程序” 的做法是必须彻底予以摒弃的。 从动态标准看,程序在运作中, 是否做到了程序的公开 、公平、公正。对程序的实现而言, 公开是最基本的, 正义必须是看得见的。 当然, 公开的程序必须以公平为基础, 以公正为至高要求。 在刑事诉讼中, 基于法官不能做自己事件的裁判的原理, 立法通过明确回避制度, 最大限度避免法官对程序的伤害, 这是一种静态标准的表现。 从过程看, 程序公开、程序公平都对法官做自己案件的裁判是排斥的。 我们在尊重某些“ 大义灭亲”法官品格的同时, 从程序正义的价值与追求看, 宁可选择怀疑这样的法官品格, 因为它的举动在公众心目中是无法形成裁判所应有的公信力的, 最终裁判者也无法论证其裁判的科学性, 结果是背离程序正义。
3 .回避制度的形象公正价值
司法的公正形象价值, 是司法所追求的实体正义和程序正义的一种外观, 是一种以裁判者、裁判行为为形象或精神的一种抽象的象征, 是引导公众树立裁判权威的崇高司法境界的重要手段。 司法的形象公正, 它与实体正义、程序正义相联系, 但又超越实体正义和程序正义。 没有实体正义、程序正义, 就不可能有司法的形象公正;崇高的司法公正形象, 则是实体正义和程序正义的一种崇高境界要求。 司法形象的根本, 一是权威, 二是公正 。权威, 即引导公众对法院及法官裁判的既判力的服从, 并自觉树立司法公正是最高社会公正信念, 强化公众对裁判者的心理服从;公正, 是司法形象解决的根本, 是树立权威的保障。司法不公的表现之一为形象不公;形象不公易使公众推定实体、程序不公, 从而对裁判产生质疑, 进而动摇其信念。 在刑事诉讼中, 作为裁判者的法官, 当与纠纷当事人有利害关系时, 不管基于何种理由的裁判行为、裁判结论, 都是无法理性地树立其公正司法形象的。 从另一方面看, 建立回避制度, 排除裁判者与当事人的利害关系, 至少已从司法形象上实现了公正。
上述分析表明, 回避制度的价值的根本在于以约束裁判者的方式追求诉讼公正, 确保司法形象公正。而律师则全无回避的法理基础。 律师—当事人之间的代理关系, 决定了律师代理当事人的法律行为;律师—当事人之间的诚信关系, 决定律师与当事人之间的道德互信关系。 从根本上讲, 律师是在一种既有规则之下, 依法维护当事人合法权益而参与刑事诉讼,表现其职业律师身份的。 律师职务行为不具裁判角度和地位, 从理论上律师不存在对谁、向谁回避的问题。从诉讼实践看, 律师的职务行为完全服从于法官及法院的判断行为。 根据我国律师法和律师执业纪律的要求, 律师在刑事诉讼中是绝对无权主导甚至干扰法官及法院的裁判行为的。 律师与法官有利害关系, 回避的当是法官, 而不是律师。
“ 自然正义” 法则的精神尚可从权利的角度去审视。强调任何人不能做自己案件的法官, 则意味着法官应对纠纷当事人权利的尊重与保护。 要求律师回避, 不仅是在侵蚀当事人脆弱的权利保护机制, 甚至从根本上葬送了当事人的权利。 从对权利与自由的诉讼价值取向看, 律师显然是不应回避的。
最高人民法院以司法解释的形式规制了律师回避制度, 这是不符合我国宪法中有关法律解释的方式、权限和程序要求的。 显然, 这不应成为创制我国律师回避制度的法渊。
我国《律师法》 规定, 曾任法官、检察官的律师, 从人民法院、人民检察院离任后两年不得担任诉讼代理人或辩护人。 这一规定仅是以立法形式( 尤其以律师法形式) 规制律师执业资格, 是从根本上限制从业律师区段, 是普遍而非个别的。 既然担任辩护人和代理人的资格被暂停, 当不存在诉讼中的律师回避。 这一条文, 规制于《律师法》 的“ 执业律师的业务和权利、义务” 章, 就在于从法制角度来规范执业律师的执业合理区段, 防止不当执业。 另外, 这一规定对离任两年后的律师, 显然没有据此作出执业回避的任何法律惯性。 我国《律师法》还规定了律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。 这一规定仍是关于律师执业区段的律师法制范畴, 它以制定法的形式暂停了上述情形下的律师执业资格, 它与法律意义上的回避制度是不同的。 同一律师, 代理当事人双方, 在法律上难以依法行使代理权, 更难以在道德上与当事人之间维系基本的诚信关系, 是律师业本身所不允许的,世界各国对此均不例外地作了规定。 总之, 最高人民法院的司法解释创制的法院决定律师回避制度与我国《律师法》有关对执业律师区段限制所属性质、法律依据均不同。
律师因与法官有利害关系, 从而被相应法院排除其辩护人代理人资格, 从表面上摆脱了办案中的“ 关系网” , 有利于法官公正裁判。 这是一种形而上学的观点。 律师因与法官有利害关系需回避, 那么当事人与法官有利害关系, 是否按同理由法院决定当事人回避! 法官对律师回避的决定, 隐含了一种对法官自身的法官品格的充满逻辑矛盾的解释。 在利害关系面前, 谁有解决纠纷的判断权? 谁是纠纷的利害关系人? 这一切显然都是法官本身。 换言之, 是法官回避, 而不是律师当事人回避。
另外, 律师回避比法官回避更能纠正司法的不正之气的观点颇值商榷。 这一结论的前提是司法不正之气与律师有着内在的关系, 这种判断显然与现实不符。 司法统计表明, 个别律师与法官有不正当交易,但绝不能作出司法腐败主要来源于律师的逻辑结论。从法官的角度来看, 抗拒司法腐败的原动力在于其自身, 任何外因是绝对的次要。 从预防司法腐败看, 在源头上实行法官回避, 才是解决问题的关键。
从上述规定的内 容来看, 法律解释的对象为“ 法律条文本身” 的问题和 “ 法律具体应用” 的问题, 并规定前者由全国人大常委会解释, 后者由有关司法和行政机关分别解释。 由此形成了法律解释的重要观念:“ 立法归立法、实施归实施———属于立法本身或条文的问题( 即进一步明确界限或作补充规定) 由立法部门解释, 属于法律实施或法律`具体应用' 的问题, 由实施部门解释”[ 11] 。 最高人民法院关于回避制度的司法解释, 其依据为我国刑诉法和律师法, 解释的内容是“ 法律条文本身” 而非“ 法律具体应用” 问题。 这一解释已把刑诉法规定的回避对象进行了新的“ 条文式” 规定, 已是一种标准的立法活动, 这与我国法律解释权的法律规定之间发生重大矛盾。 最高人民法院无权作出该解释。
从法律解释的方法层面看, 最高人民法院的该司法解释属于论理解释的目的解释方法[ 12] 。 目的解释之功能, 在于维持法律秩序之体系性和安全性, 并贯彻立法目的[ 12] 。 笔者认为, 最高人民法院的该司法解释的目的和法治精神均有重大缺陷。 我国刑诉法第三章所设“ 回避” 部分内容, 是以司法人员作为回避对象, 通过排除与当事人有利害关系的司法人员参与侦查、检察、审判活动, 最终建构司法公正, 实现人们不能成为自己案件法官的制度信仰。 把律师扩大解释为回避对象, 与刑事回避制度的根本目的不符。从法治精神看, 司法解释是法律解释工作的组成部分, 依法进行和贯彻公平正义是基本的精神要求。 把回避对象扩大解释到律师, 不符合法律的有关规定,也不利于在司法权的配置和优化中体现正义和效率,是与现代法治精神所不符的。
二
1 .律师回避与回避制度的基本法则相悖, 缺乏应有的法理基础
“ 自然正义”法则是建构回避制度的精神, 其具体要求是任何人不能做自己案件的法官。 从根本上看，适用回避的对象显然是拥有裁判权的法官。 裁判权是一种国家公权, 是裁判者代表国家实施司法干预的一种权力, 是国家维系社会公正的权力手段。 从社会纠纷产生的过程看, 对双方当事人而言, 寻找自身以外的第三人来解决纠纷, 是司法权存在的基础。 棚濑孝雄指出:“纠纷当事人之间存在对立, 具有中立性的第三者应一方当事人的要求针对这一对立做出某种权威的判断,这就是审判。”[ 9] 从纯审判的角度分析,法官必须保持中立并以第三人身份出现。 当法官与当事人有利害关系时, 法官已不再是“ 第三人” , 也不能从内心深处保持中立, 法官回避即成必然。
上述分析表明, 回避制度的价值的根本在于以约束裁判者的方式追求诉讼公正, 确保司法形象公正。而律师则全无回避的法理基础。 律师—当事人之间的代理关系, 决定了律师代理当事人的法律行为;律师—当事人之间的诚信关系, 决定律师与当事人之间的道德互信关系。 从根本上讲, 律师是在一种既有规则之下, 依法维护当事人合法权益而参与刑事诉讼,表现其职业律师身份的。 律师职务行为不具裁判角度和地位, 从理论上律师不存在对谁、向谁回避的问题。从诉讼实践看, 律师的职务行为完全服从于法官及法院的判断行为。 根据我国律师法和律师执业纪律的要求, 律师在刑事诉讼中是绝对无权主导甚至干扰法官及法院的裁判行为的。 律师与法官有利害关系, 回避的当是法官, 而不是律师。
“ 自然正义” 法则的精神尚可从权利的角度去审视。强调任何人不能做自己案件的法官, 则意味着法官应对纠纷当事人权利的尊重与保护。 要求律师回避, 不仅是在侵蚀当事人脆弱的权利保护机制, 甚至从根本上葬送了当事人的权利。 从对权利与自由的诉讼价值取向看, 律师显然是不应回避的。
2.律师回避与我国现行法律相悖, 缺乏基本的法制保障
我国现行三大诉讼法均明确规定了适用回避制度的对象范围:审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人。 除此以外, 其它人员不能成为回避的适用对象[ 10] 。
最高人民法院以司法解释的形式规制了律师回避制度, 这是不符合我国宪法中有关法律解释的方式、权限和程序要求的。 显然, 这不应成为创制我国律师回避制度的法渊。
我国《律师法》 规定, 曾任法官、检察官的律师, 从人民法院、人民检察院离任后两年不得担任诉讼代理人或辩护人。 这一规定仅是以立法形式( 尤其以律师法形式) 规制律师执业资格, 是从根本上限制从业律师区段, 是普遍而非个别的。 既然担任辩护人和代理人的资格被暂停, 当不存在诉讼中的律师回避。 这一条文, 规制于《律师法》 的“ 执业律师的业务和权利、义务” 章, 就在于从法制角度来规范执业律师的执业合理区段, 防止不当执业。 另外, 这一规定对离任两年后的律师, 显然没有据此作出执业回避的任何法律惯性。 我国《律师法》还规定了律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。 这一规定仍是关于律师执业区段的律师法制范畴, 它以制定法的形式暂停了上述情形下的律师执业资格, 它与法律意义上的回避制度是不同的。 同一律师, 代理当事人双方, 在法律上难以依法行使代理权, 更难以在道德上与当事人之间维系基本的诚信关系, 是律师业本身所不允许的,世界各国对此均不例外地作了规定。 总之, 最高人民法院的司法解释创制的法院决定律师回避制度与我国《律师法》有关对执业律师区段限制所属性质、法律依据均不同。
3 .律师回避与建构司法公正的逻辑相悖, 缺乏追求司法公正的法治理性
司法的最高价值在于公正。 建构司法公正, 是一个庞大的系统工程。其基本内核有二:一是司法公正的标准, 二是如何实现司法公正。 从法治运行的实践看, 对明确了的司法公正标准, 关键在于如何实现。
律师因与法官有利害关系, 从而被相应法院排除其辩护人代理人资格, 从表面上摆脱了办案中的“ 关系网” , 有利于法官公正裁判。 这是一种形而上学的观点。 律师因与法官有利害关系需回避, 那么当事人与法官有利害关系, 是否按同理由法院决定当事人回避! 法官对律师回避的决定, 隐含了一种对法官自身的法官品格的充满逻辑矛盾的解释。 在利害关系面前, 谁有解决纠纷的判断权? 谁是纠纷的利害关系人? 这一切显然都是法官本身。 换言之, 是法官回避, 而不是律师当事人回避。
另外, 律师回避比法官回避更能纠正司法的不正之气的观点颇值商榷。 这一结论的前提是司法不正之气与律师有着内在的关系, 这种判断显然与现实不符。 司法统计表明, 个别律师与法官有不正当交易,但绝不能作出司法腐败主要来源于律师的逻辑结论。从法官的角度来看, 抗拒司法腐败的原动力在于其自身, 任何外因是绝对的次要。 从预防司法腐败看, 在源头上实行法官回避, 才是解决问题的关键。
三
从我国的律师回避的形成法渊来看, 以最高人民法院司法解释的形式, 有悖于我国法律解释权的法律规制, 也不符合法律解释的现代法治精神与价值取向。 1981 年五届人大第 19 次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》 , 对法律解释权的法律规制共有四个原则性之规定:( 1) 凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或补充规定的, 由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定;( 2) 凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题, 分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释, 两院解释如有原则分歧, 报请全国人大常委会解释或决定;( 3) 不属于审判和检察工作的其他法律、法令如何具体应用的问题, 由国务院及主管部门进行解释;( 4) 凡属于地方性法规条文本身需进一步明确界限或作出补充规定的, 由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定, 凡属于地方性法规如何具体应用的问题, 由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释 ①。
从上述规定的内 容来看, 法律解释的对象为“ 法律条文本身” 的问题和 “ 法律具体应用” 的问题, 并规定前者由全国人大常委会解释, 后者由有关司法和行政机关分别解释。 由此形成了法律解释的重要观念:“ 立法归立法、实施归实施———属于立法本身或条文的问题( 即进一步明确界限或作补充规定) 由立法部门解释, 属于法律实施或法律`具体应用' 的问题, 由实施部门解释”[ 11] 。 最高人民法院关于回避制度的司法解释, 其依据为我国刑诉法和律师法, 解释的内容是“ 法律条文本身” 而非“ 法律具体应用” 问题。 这一解释已把刑诉法规定的回避对象进行了新的“ 条文式” 规定, 已是一种标准的立法活动, 这与我国法律解释权的法律规定之间发生重大矛盾。 最高人民法院无权作出该解释。
从法律解释的方法层面看, 最高人民法院的该司法解释属于论理解释的目的解释方法[ 12] 。 目的解释之功能, 在于维持法律秩序之体系性和安全性, 并贯彻立法目的[ 12] 。 笔者认为, 最高人民法院的该司法解释的目的和法治精神均有重大缺陷。 我国刑诉法第三章所设“ 回避” 部分内容, 是以司法人员作为回避对象, 通过排除与当事人有利害关系的司法人员参与侦查、检察、审判活动, 最终建构司法公正, 实现人们不能成为自己案件法官的制度信仰。 把律师扩大解释为回避对象, 与刑事回避制度的根本目的不符。从法治精神看, 司法解释是法律解释工作的组成部分, 依法进行和贯彻公平正义是基本的精神要求。 把回避对象扩大解释到律师, 不符合法律的有关规定,也不利于在司法权的配置和优化中体现正义和效率,是与现代法治精神所不符的。
参考文献:
[ 1] 魏文彪 .该谁回避[ N] .民主与法制画报 .2000-06-13.
[ 2] 陈瑞华 .刑事 审判 原理 论[ M] .北京 大 学出 版社, 1997.15.
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[ 5] [ 美] 约翰·罗尔斯 .正义论[ M] .何怀 宏等译 .中国社 会科学出版社, 1997.79～ 85.
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[ 7] 顾 培 东.社 会 冲突 与诉 讼 机制[ M] .四川 人 民出 版 社,1991.90.
[ 8] 陈瑞华 .程序 正义论 ———从刑 事审判 角度的 分析[ J] .中外法学, 1997.69～ 77.
[ 9] [ 日] 棚濑孝雄 .纠 纷的解决 与审判 制度[ M] .王亚新 译 .中国政法大学出版社, 1994.1.
[ 10] 参见我国刑诉法第 28 条 、31 条, 民诉法第 45 条, 行诉法第 47 条 .
[ 11] 张志铭 .中国的法律解释体制[ A] .梁治平 .法律解释 问题[ C] .法律出版社, 1998.176.
[ 12] 梁慧星 .民法解 释学[ M] .中国政 法大学 出版社, 1995.214.230。
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