李德文 曾德明-股东权治理——公司治理本旨

　　股东权治理——公司治理本旨

　　李德文 曾德明

　　【内容摘要】公司治理的众多理论，均在于所有权与经营权的分离及以此形成的股东对经理层的制约，但是所有人即控股股东与中小股东之间的平等关系如何形成，则很少涉及。在同一公司中，中小股东已经完全两权分离，而控股股东则因与董事会存在一种事实上的竞合状态，没有完全两权分离，甚至重新两权合一，因此，以代理为基本内容的公司治理是不能解决治理的本质问题的。公司治理实质上是有效监督控股股东的行为，即公司股东之间的权利义务的相容，也就是股东权的治理，形成全部股东在股东权的治理要求上的平等交流机制与制衡机制，以此形成董事会、股东大会等层面的全面制度创新，实现公司治理的目标。

　　【关键词】公司治理、股东权治理、控股股东、中小股东权益

　　【Abstract】Many theory of corporate governance, all is about separation managerial authority from ownership and restrain managerial authority. But the equality between dominant shareholder and minority shareholders how to create, which isn’t related. In the same corporate, minority shareholders is absolutive separation of “two rights”, but dominant shareholder is not, even two rights combine into one. So the corporate governance of proxy theory can not settle problem fundamentally. The basic problem of governance is how to supervise the dominant shareholder’s action, mean rights and duties of shareholders are compatible, which is rights of shareholder governance, the system of exchange and restrain will trustify in all shareholders, the system of board of directors will be innovation, then we can realize the target of corporate governance.

　　Key word: corporate governance、right of shareholder governance、 dominant shareholder、the interest of minority shareholders

　　关于公司治理的研究在最近几年的基础上，已逐渐由理论走向实践。《上市公司治理准则》即是实践的典型之一。但是必须正视的是，现时公司治理的理论相对偏离了公司治理的实践，公司治理的本旨是什么?公司治理究竟要解决什么问题?众说纷纭的理论大多揭示公司两权分离的关系或所有人与经营人之间的制衡或者外部环境对公司治理的影响，这种源于伯利(Berle)和米恩斯(Means)以“所有权和经营权分离”为既定前提假设的研究，其理论依据均设定为股东的所有权目标与拥有经营权的经理人员的个人目标不相一致，因此，控股股东因其具有的投票权优势能够较好地承担起对经理人员的监督职责，减少经理人员的道德风险，保证公司的良性营运。从而认为股东与经理人员之间的利益冲突是公司最基本的代理问题，因而股东与经理人员之间的“激励相容”问题成为公司治理的核心①。包括将“决策科学”作为公司治理关键的研究结论仍然是建立在这一基础之上，即解决了“激励机制”后，形成决策科学程序，达到公司治理目的②。

　　事实上，伯利、米恩斯理论之后，也有学者就控股股东对经理人员的监督绩效提出过怀疑(如Shleifer)，由此认为，控股股东对中小股东利益的损害成为 普遍现象③。以我国公司治理的实践来看，控股股东形成的“董事会一人化状态”

　　及委托代理理论中的委托权与代理权的合一是客观存在的现象。对代理权的监督仅解决了经理人员的道德风险，但股东间尤其是控股股东对中小股东权益的损害，成为这种理论许可的、不好改变的现象。对如何确保公司的股东之间的平等对话机制，维护全体股东的合法权益并使之规则化、法定化则很少涉及。我们认为，股东权的治理才是公司治理的本旨，本文将从以下层面进行分析。

　　一、公司治理理论的实践针对性缺失

　　毫无疑问，有关外部治理结构与内部治理结构的区别以及委托代理理论等对整个治理理论是有益的，它促使公司治理从更宏观、更全面的角度进行思考，它也使我们系统地学习了中外公司治理的各种研究成果。问题是，如果治理理论停留在公司外部宏观环境的比较或内部制约机制的比较，是不能解决中国公司治理的全部问题的。因为中国的公司制度与国外公司制度的产生形态、运行方式，尤其是股权结构不具有可比性。无论是利益关联主体的平衡制约制度，还是资本市场、产品要素市场、控制权争夺市场、并购市场，甚至内部治理中提到的股东大会、董事会和经理层的关系等，这些研究都是建立在一个前提下，即认为我国现行公司股东权的法定规则是妥善的、合适的、不可更改的。试想，如果股东权权利行使的规则不发生改变，股东权相互之间不形成合理配置，在两权分离的情况下，谁行使委托权?可能存在委托权与代理权的合一吗?可能出现控股股东独行委托权而损害中小股东的权益吗?两权分离基础上的代理理论，实质上默许了控股股东独行委托权时可能损害中小股东权益的情形，致使永远无法解决控股股东与中小股东的权益相容性。因为中小股东的两权分离是完全的，彻底的，而控股股东的分离则是不完全的，甚至是存在相当程度的合一情形。这正是这些理论不能解决我国公司治理本质问题的不足之处。当然，现代公司治理理论及国内部分研究提出的关联主体利益理论应该说已经意识到股东权的多元化和参与是公司治理的关键之一，但较为广泛地讨论到的股权结构与公司绩效以及管理层激励与约束机制，均不约而同地回避了中国公司法律制度中一个问题，这种试图以管理层和职工持股以及所谓“股份期权”的方法，来寻求利益主体的多元化达到治理公司的目的，严格来说，与我国现行公司法律关于公司注册资本的要求是不相符的。我国公司法采取实收资本制，即构成公司股本应以实收资本为准，没有从法律上赋予公司以期权的形式配送公司股份，即使是配送股份，也必须是现实的以已经实现的未分配利润转增。同时股份期权达到公司治理还存在着一个假设，即员工都持股了，公司治理就实现了。殊不知，即使员工都持股份，它能否对抗大股东尤其是控股股东对公司的操纵呢?究其本质，还是对股东权这一作为公司法律制度的基石没有触及，对现有关于公司股东权的运行机制中约定俗成的原则或法定原则持公允理性的假设态度。事实上，中国公司治理的首要问题是解决股东权作为权利主体的平等问题。正如中国证监会在《上市公司治理准则》中将公司治理的目标定位于股东权保护一样，我们认为，这是中国公司治理的本质问题。

　　当代西方公司治理的研究，新近的理论正是研究控股股东行使委托权存在的问题。如提出了“公平与效率”作为公司治理的核心(Zingales)，而詹森(Jsensen)、麦克林(Meckling)等配合不完全契约理论，提出了知识与决策权的匹配理论和决策权分配中的委托代理相关理论，以此作用公司治理的核心④。这其中的“决策权分配中的委托代理”，相当一部分即以传统的默许控股股东自然行使委托权的缺陷为基础，提出应在控股股东与中小股东之间寻求委托权的决策权分配。由此可见，即使在公司治理已有相当历史经验的市场发达国家，其对控股股东决策权利的制约也已重新构建理论。

　　二、公司治理的本质是股东权治理

　　股东是什么?与现代公司的名称一样，凡是知道公司者无不知道公司的股东存在。然而，令人惊讶的是，除英美法系外，大陆法系各国的公司法或民法典中，几乎无一就股东作出法律定义，股东似乎是人人皆知，因而无须法律予以界定的法律主体。至于股东权，也无法律定义，我国公司法更是如此。当然，法律规范的疏漏并不意谓着学理上的盲区。学理上将股东从不同角度如投资主体、债权、股份持有人等方面进行了定性，而将股东权理解为基于股东身份所产生的一种法律地位，这种股东权是股东身份产生的全部权利的集合体。股东权有两个最基本的原则，有限责任原则和同股同权原则。

　　有限责任原则是现代公司法律制度的基石，这一原则不存疑义。但是同股同权原则，在实践中则引致了很多公司运行制度上的弊端，而实际上，这些弊端是由于我们对同股同权原则的理解误区形成的，误区的关键就是将同股同权原则在股东权中完全绝对化，犯了以偏概全的错误。为什么呢?我们知道，如果按权能划分，股东权可以区分为自益权和共益权。自益权以股东收益权为主，主要包括股东股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权及股票交付请求权等，而共益权则更多地表现为股东主体平等的公允要求，主要包括知情权、质询权、表决权、少数股东特殊保护及大股东表决限制权等⑤。应该说，同股同权原则是适应于股东权的自益权部分的，但是如果将同股同权原则不加权能区分地适用于整个股东权，则共益权部分亦被这一原则绝对化了。共益权部分同股同权绝对化，其实是中国式公司股权结构下的治理症结。它的不良反应是，在全部公司股东中，在行使股东权中的共益权时，除控股股东能按自己意愿而获益外，中小股东的共益权包括表决权被分化、萎缩而最终形同虚设。自益权的绝对性排除了中小股东的共益权权能。因而股东权必须从法律规范上将其区别为共益权与自益权，对同股同权在自益权和共益权部分分别适用，以此寻求股东权权能的合理配置，达到全部股东共益权的最佳合理实现方式。

　　诚然，两权分离带来的对经理层的监督及约束解决了，但谁来行使委托权的问题终未解决，尤其是委托权的权利主体的权利能力问题。只有委托权的行使统一了，即公司股东间的目标一致了，由此对代理权的监督以及对代理权的激励都成为一种必然。在很大程度上，在存在两权分离的情况下，委托权的相容与统一，就是限制控股股东的单方利益扩张要求，而兼容中小股东利益主张的平衡。由此，股东权的治理才是公司治理的基础与本质。

　　基于这样的认识，我们理解，股东权权能的科学配置与合理实现，才是中国公司治理的本质所在，惟其如此，股东作为公司的投资主体，才能一方面在中小股东完全两权分离的情况下，另一方面在控股股东事实上与公司不完全的两权分离的情况下，真正实现股东共益权的平等。这既是解决谁是企业的主人问题，也是公司治理的基本问题。

　　三、公司治理必须关注中小股东权的现状

　　股东权的配置是一个世界性的问题，凡存在公司制度的地方，不可避免地存在股东权之间的利益冲突。一般理解，随着股份有限公司的增加，尤其是上市公司的增加，公司的股东人数大幅攀升，行使股东权的主体相应增加，由此可能形成权重的分散。这其实只是一种现象，正是这一现象的存在，使得股东权的配置与治理更显突出。中小股东(尤其是个人股东)在大企业中的影响大为下降，这种现象在日本被称为“法人资本主义” ⑥。法人持股是当代经济发展的一个重要现象，机构持股在世界经济舞台上发挥着重要作用，而这主要通过机构对上市公司或者集团公司的大比例持股来实现。由于公司股份已广泛地分散，以至于公司控股权与其所有权已相分离的传统时代价值的观点，受到了现实的挑战。资料表明，现代公司的股权由于法人持股的原因，已经越来越相对趋于集中而不是分散。另一类法人持股现象是，由于众多大型集团公司同样建立在法人持股基础上，这些因法人持股而形成的关联企业，彼此之间的管理协调一致，利润追求目标没有分岐，持股与被持股公司、控制与被控制公司，它们的关系不是朝分离的方向发展，而是几乎趋于完全等同的一人状态，并且，由于层层法人依股东有限责任原则所提供的层层责任分离，使法人持股公司的中小股东(多为终极自然人投资者)处于多层股东有限责任的屏障和隔离状态，人们对于由此而带来的权利滥用心存忧虑，以至于现代公司关于股东权主体权能及行为能力的保护成为法律所关注的焦点之一。中小股东权中尤其是共益权已成为可有可无的摆设，现实中对中小股东权漠视的现状是股权结构自身难以克服的障碍⑦。基于传统两权分离理论形成的治理原则在现今的公司实践中已出现了许多新的问题。公司治理就是要扭转这种排斥中小股东权平等地位的现状。

　　在我国，国有股权的特定概念使得股份公司尤其是上市公司中，看似分散，实则高度集中的股东权结构不合理现象更为严重。按照公司法，在公司的正常营运状态下，股东是公司最终所有者，对公司资产拥有终极控制权和剩余分配权，而股东大会是公司的权力机构，股东通过股东大会行使自己的审议权及表决权，维护自己的法定权益。从决策的动议、批准、执行和监督四个环节来看，股东大会均应维护股东权益。但对股东权的实现，尤其是对股东权实现有重大影响的董事会及董事产生制度等问题上，中小股东权虚置的情况十分严重⑧。我国公司股权结构的历史原因使得寻求股东权合理配置的公司治理更加困难。本来，股东通过股东会来行使股东权从而达到传递权力进行公司治理是再正常不过的事情，但我国市场经济的进程是政府引导的，公司制改造中的股权结构并未完全摆脱体制缺陷，公司构架带有很强的行政权引导色彩。这种没有有效制约控股股东决策权的上市公司中，由于股东的高度分散化和股权比例的稀释化，使得股东通过股东大会行使股东权的成本很高，分散股东对公司治理的股东权行使不得不选择弃权。另一方面，某些能够消化股东权成本的中小股东即使行使股东权，又因其股份权重受制于现行规则，使得他们无法影响股东会的表决，因而客观上也无损于大股东的任何单方决策权。这表明，现行公司制度下，无论中小股东选择弃权还是行使股东权，其实均不能构成对控股股东决策权的影响。

　　中小股东无法参与公司治理，这种缺陷在非股东大会期间更为明显。《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》正是在意识到了现行公司法的这一缺陷后针对上市公司补充出来的，但是这仅仅只是中国证监会的一个规章，它对包括股份有限公司在内的非上市公司没有约束力，并且独立董事的报酬及兼职使独立董事的公正性可能受到影响。从利益集团的原理来说，独立董事不能从法律权益上完全代表中小股东，而中小股东的派选董事应该是能够从利益上限制与对抗控股股东循私的代表。因而，我们绝对不能将独立董事理解为董事组成的制度创新，事实上，董事产生的本质制度并没有因此而改变，它只是或多或少地排除了控股股东的董事会一人化状态。在公司治理上，它最终不过是某些妥协因素的影响。我们并不否认独立董事在现阶段中国公司治理中的作用，但不可对这一制度的作用与功效估计过高。董事制度的全面创新，对治理绩效有相当影响，包括董事的选聘程序、董事的义务、董事会的构成及职责等，它应以董事制度的根本变更为前提。独立董事制度仅仅只是其中的一个方面。

　　四、股东权治理的核心是对控股股东行为的有效监督

　　必须承认，现行股东权的配置中由于缺少对控股股东的限制，立法上存在一定的漏洞。一方面，因行使股东权的成本过高，分散股东选择了弃权，其不可能通过行使股东权参与公司治理，另一方面，能够消化成本的中小股东又因其股份权重的限制而无碍控股股东的独家决断。同时，董事派选规则再次限制了中小股东的利益代表入围。因而，必须通过有效措施克服这种控股股东双重影响带来的漠视中小股东权益的情形。理性的选择应该是：以对控股股东行为的有效监督为核心，合理分配股东之间的决策权，尤其是关于代理的委托权。由此，以股东行使股东权为手段，在股东会及与股东会有上、下游效应的董事会、经理层之间构建限制控股股东单方行使决策权的制约制度，通过对控股股东决策权的限制，确保在公司治理中有关键作用的董事会不再委身于控股股东，形成合理的决策权分配的委托代理制度。

　　(一)在股东大会层面，限制控股股东的表决权。当然，以什么股份比例为限制标准，应结合中国的实际情况，我们认为，参照《上市公司治理准则》关于董事累积选举制度的规定，控股股东持股在30%以上时，应对其表决权作出适度限制。这样，既考虑了公司历史上发起人股东的股份比例，又适度地限制了控股股东单方操纵或共同操纵公司的局面。

　　(二)必须将关联回避表决制度引入公司立法。公司关联回避表决制度是一项出于公司运营的基本公平维护、确保规则最低限度实施的制度。在股东权的行使方面作出这一限制，能最低限度地限制控股股东无节制地肆意获取关联利益，也即西方新近研究中提到的“通过对制度的安排来实现准租的最大化”(Zingales)。同时也可有效消除某些关联企业实为控股股东下属机构的尴尬局面，关联表决回避本质上受到限制的仍是控股股东为主。正如我们前面论及到的，股东有限责任原则常使控股股东形成层层有限责任保护，而其中已事实上出现层层控股、层层关联。

　　(三)在董事会层面上，必须从董事选举的法定方法中寻求突破。应以公司治理为契机，引入股份累积选举方法产生董事，以确保中小股东的利益代表能够法定地进入董事会。二○○二年一月七日发布的《上市公司治理准则》第31条，已规定上市公司董事选举应积极推行“累积投票制度”，其中控股股东控股比例在30%以上的公司，应当采用这一制度，并在公司章程中对细则予规定。这实质上是有条件地采用了累积选举规则。这既考虑到我国股份制度的实践还有很多不成熟的方面，同时也是从我国公司的股权结构尤其是发起人股东的特定身份及现状而设定的。毫无疑问，这一制度如能扩大到所有股份公司，将能在很大程度上起到排除董事会成为控股股东的代言机构和工作机构的作用，同时也可使董事的依附性减少，真正代表全体股东而不是代表单一控股股东的最大利益，促使董事忠实、勤勉、诚信地履行职责。

　　(四)完善监督机制。在引入独立董事制度的同时，应引入独立监事⑨。监事会应当对公司的决策有一定的否决权，如三权分立体制中的司法权一样。监事的构成应排除控股股东的提名权，以独立监事和员工代表组成监事会，避免监事成为控股股东的摆设。既有利于限制控股股东行使代理权的决策权，又可适度形成对不当代理权的补救。

　　【注释】

　　①刘彤，《中小股东权益与公司治理绩效完善》，J.《经济科学》2002.2

　　②李维安，《公司治理》, M.南开大学出版社.2001

　　③Shleifer, Andrei and Robert Vishny, “A survey of Corporate Governance”, Journal of Finance,52,1997.

　　④同③

　　⑤刘俊海,《股份有限公司股东权的保护》, M.法律出版社.1997

　　⑥虞政平，《股东有限责任：现代公司法律基石》，M.法律出版社.2001版

　　⑦同⑥

　　⑧于东智，《董事会行为、治理改革与公司绩效——上市公司的实证分析》，

　　⑨何孝星，《独立董事制度与监事制度的优劣比较及制度安排》，J.《经济学动态》2001.8

　　【作者简介】

　　李德文：湖南崇民律师事务所主任，博士。湖南华容人，男，1966年11月生，一级律师(正高级职称)，主要研究方向为公司制度。

　　曾德明：湖南大学工商学院教授，博士生导师。